Le misure coercitive indirette riformate

Riflessioni a seguito del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149

Sommario: 1. La coercizione indiretta nelle obbligazioni infungibili. – 2. Giudice dell'esecuzione e giudice della cognizione nella tecnica della coercizione indiretta. – 3. L'omessa pronuncia del giudice della cognizione sulla richiesta di applicazione dell'art. 614 bis c.p.c. – 4. Modificazione e revoca della misura coercitiva. – 5. Il vantaggio per l'obbligato e la liquidazione della misura. – 6. L’applicazione dell’art. 614 bis, 2°comma, c.p.c. – 7. Il regime transitorio 

 

  1. La coercizione indiretta nelle obbligazioni infungibili.

La riforma del 2022 – volta a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale (e perciò la ragionevole durata del processo) – ha perseguito lo scopo di migliorare la tutela giurisdizionale delle obbligazioni infungibili (ma anche delle obbligazioni di difficile eseguibilità): in questa prospettiva ha formulato una nuova (e più completa) disciplina delle misure coercitive indirette.

È stato riscritto l’art. 614 bis c.p.c.[1]., introdotto nel 2009[2] a chiusura del titolo IV del terzo libro del codice di procedura, destinato all'esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare e nel 2015[3] inserito, con modificazioni, quale articolo unico, nel titolo IV bis del medesimo libro.

            Uno sguardo d’insieme alle norme riformate attesta l’introduzione nel nostro ordinamento di quello che può dirsi abbia assunto il carattere di un principio generale, vale a dire la possibilità di ricorrere alla tecnica della coercizione indiretta quando non sia possibile (o riesca molto difficile) – prescindendo dalla volontà del soggetto obbligato – rendere effettiva la tutela giurisdizionale a favore di chi ne abbia diritto.

            La riforma (art. 473 bis.39 c.p.c.) – razionalizzando e uniformando la preesistente disciplina – ha infatti contemplato misure coercitive indirette nell’ambito dei procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle famiglie di competenza del tribunale ordinario, del giudice tutelare, del tribunale per i minorenni[4].

            Si tratta peraltro di misure fuori del campo di applicazione del titolo IV bis del III libro del codice di procedura civile[5] – precluse al giudice dell’esecuzione – concedibili anche d’ufficio e suscettibili di essere rafforzate dalla condanna del genitore inadempiente al pagamento di una sanzione pecuniaria (art. 473 bis.39 c.p.c., 1° comma, lett. c). Il rinvio dell’art. 473 bis.39 c.p.c., 1° comma, lett. b) all’art. 614 bis c.p.c. è infatti limitato ai criteri da seguire per determinare la somma dovuta per ogni violazione o ritardo.

Ancorché non possa parlarsi di misura coercitiva in senso tecnico, in questo panorama s'inseriscono[6]  i commi 4° e 5° dell’art. 210 c.p.c. in virtù dei quali il mancato rispetto dell’ordine di esibizione – a opera della parte o del terzo – è sanzionato con l’obbligo di pagamento di una pena pecuniaria[7].

            Fatta questa premessa e puntato l’obbiettivo sulla disciplina generale della tecnica della coercizione indiretta, la riscrittura dell’art. 614 bis c.p.c. operata dal d.lgs. 149/2022 evidenzia immediatamente l’attribuzione anche al giudice dell’esecuzione del potere (complementare, come si vedrà, a quello del giudice della cognizione) di concedere e determinare la misura, con l'annessa disciplina del procedimento (mediante il rinvio all’art. 612 c.p.c.) da impiegare per il suo esercizio.

            Si tratta di una importante innovazione, probabilmente destinata a favorire l'applicazione dell'art. 614 bis c.p.c.[8], finora scarsamente praticato[9]. Si consideri poi che la riforma consente di chiedere al giudice dell'esecuzione l'erogazione della misura per provvedimenti di condanna pronunciati prima del 2009[10], naturalmente a patto che il creditore abbia avuto cura, anche mediante la notificazione del precetto[11], di interrompere la prescrizione decennale di cui all'art. 2953 c.c.

            Le altre novità contenute nella nuova formulazione dell’art. 614 bis c.p.c. sono quelle concernenti il potere – dovere del giudice della cognizione o dell’esecuzione) di stabilire (fissa) il termine iniziale dal quale calcolare la somma dovuta; il potere discrezionale del giudice della cognizione o dell’esecuzione (può fissare) di individuare un termine finale per il calcolo dell’ammontare della misura; il collegamento della somma da determinare anche considerando il vantaggio per l’obbligato derivante dall’inadempimento.

  Restano invece confermate:

a) la necessità della richiesta di parte;

b) l’utilizzabilità della misura per l’adempimento di (tutti gli) obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro;

c) la sua erogabilità per l’esecuzione degli obblighi di consegna o rilascio, ovvero di fare e disfare, anche quando la prestazione dovuta, pur in astratto fungibile, in concreto sia più facilmente (ed economicamente) realizzabile con la cooperazione dell’obbligato;

d) l’inapplicabilità della misura alle controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409 (art. 409 c.p.c., cpv. numeri 1, 3, 4 e 5)[12].

            Con riferimento a quest’ultima esclusione, non va tuttavia dimenticato che l’art. 18 della l.20 maggio 1970, n. 300, ai commi 2 e 4, seconda parte, contempla – in caso di condanna del datore alla reintegrazione del prestatore nel posto di lavoro – l’obbligo del risarcimento del danno e del pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali: si tratta di condanne che possono certamente svolgere funzione coercitiva ai fini della effettiva reintegrazione.

 

  1. Giudice dell'esecuzione e giudice della cognizione nella tecnica della coercizione indiretta.

Il potere del giudice dell’esecuzione di erogare la misura coercitiva esige, a norma del 2° comma, dell’art. 614 bis c.p.c.:

  1. a) la mancata richiesta al giudice della cognizione;
  2. b) la preventiva notificazione del precetto (e perciò anche del titolo);
  3. c) la domanda (nella forma del ricorso) dell’avente diritto.

            La prima condizione («se non è stata richiesta nel processo di cognizione, ovvero il titolo esecutivo è diverso da un provvedimento di condanna») indica innanzitutto che i poteri del giudice della cognizione e di quello dell’esecuzione in punto di concessione della misura coercitiva sono tra loro (non concorrenti, ma) complementari.

            La competenza del giudice dell’esecuzione per l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. assume rilievo di fronte a titoli esecutivi stragiudiziali (verbali di conciliazione, accordi di mediazione e di negoziazione assistita, lodi arbitrali irrituali) relativi a obbligazioni infungibili (o di ardua eseguibilità) nelle forme del libro III del codice di procedura civile. Si tratta di una competenza esclusiva, determinante – oltre che per l’effettività della tutela giurisdizionale – al fine di evitare non giustificate disparità di trattamento fra identiche fattispecie.

            Per i titoli esecutivi giudiziali la competenza del giudice dell’esecuzione all’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. si radica soltanto se e in quanto la misura coercitiva non sia stata chiesta nel processo nel quale (o all’esito del quale) si è formato il titolo.

            Mi sembra opportuno chiarire che il processo di cognizione in cui può essere sollecitata l’applicazione della misura coercitiva indiretta è anche quello regolato dagli articoli 816 ss. c.p.c. (arbitrato rituale): si tratta di una ineludibile conseguenza della natura giurisdizionale di siffatto procedimento e dell’inquadramento nelle questioni di competenza dei rapporti fra autorità giudiziaria ordinaria e arbitri rituali[13].

            Al giudice dell’esecuzione è pertanto inibita l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. non solo quando la misura sia stata concessa, ma anche quando sia stata negata nel processo di cognizione.

            Un aspetto importante, anche ai fini del rapporto con i poteri del giudice dell’esecuzione, concerne il momento fino al quale – pendendo il relativo processo – la misura coercitiva possa essere chiesta nel processo di cognizione.

            La risposta al quesito è, a mio avviso, contenuta proprio nel 1° comma, dell’art. 614 bis c.p.c., laddove si precisa che la misura è concessa con il provvedimento di condanna. Dobbiamo poi considerare che l’istanza per la concessione della misura coercitiva non solo non introduce una domanda nuova, non sollecitando la tutela di un diverso diritto sostanziale sulla base di nuovi fatti costitutivi, ma neppure può essere considerata una modificazione della domanda. L’istante – limitatosi a sollecitare un provvedimento che rafforza l’oggetto immediato con l’aggiunta di un provvedimento funzionale alla sua effettiva realizzazione – non ne muta l’oggetto sostanziale (o mediato), che resta la condanna alla prestazione fungibile.

            In conclusione, a me pare che la richiesta di applicazione dell’art. 614 bis, 1° comma c.p.c. possa rientrare nella «precisazione delle conclusioni ... nei limiti degli atti introduttivi o a norma dell’art. 171 ter» (art. 189, 1° comma, n. 1, c.p.c., sicché ritengo molto severa l’opinione di chi onera la parte di avanzare la richiesta nella domanda introduttiva[14].

Pertanto, nel processo di cognizione l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. potrà essere domandata – naturalmente senza poter allegare nuove circostanze di fatto – nelle conclusioni contenute nelle note scritte depositate nel termine di cui all’art. 189, 1° comma, n. 1, c.p.c. e, per il procedimento semplificato, in quelle che il giudice invita a precisare a norma dell’art. 281 sexies c.p.c. quando rimette la causa in decisione (art. 281 terdecies c.p.c).

            Inoltre, la richiesta di applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. dovrà essere formulata nell’istanza per la pronuncia dell’ordinanza di accoglimento della domanda a norma dell’art. 183 ter c.p.c., ovvero nelle richieste per la concessione delle ordinanze anticipatorie contemplate dagli articoli 186 bis, ter e quater c.p.c.

            Infine, per le ragioni appena esposte, considerato il suo collegamento con l’effettività della tutela giurisdizionale, non vedrei ostacoli alla possibilità di domandare l’applicazione della misura coercitiva anche in sede di gravame (con l’atto di appello)[15].

            L’ampia dizione dell’incipit dell’art. 614 bis, c.p.c. («Con il provvedimento di condanna all’adempimento ... ») comporta l’applicabilità della misura di coercizione indiretta anche quando il provvedimento di condanna sia emesso all’esito di un procedimento cautelare. La tutela urgente (garantita dall’art. 24, 1° comma, Cost.) deve essere effettiva e la necessità costituzionale della ragionevole durata del processo impone (per i procedimenti cautelari) interpretazioni in grado di evitare il ricorso al processo a cognizione piena al solo scopo di ritardare il momento della realizzazione dell’obbligo da parte dell’avente diritto.

            Infine, anche nel procedimento cautelare deve ritenersi operante – naturalmente cambiato quel che si deve – il 2° comma dell’art. 614 bis c.p.c., sicché detta misura può essere chiesta anche nella fase volta alla realizzazione effettiva del provvedimento.

Pertanto, qualora non abbia accompagnato la domanda di tutela cautelare, la richiesta di misura coercitiva può essere avanzata in sede di attuazione a norma dell’art. 669 duodecies c.p.c. Attesa l’identità di funzione assunta dalla fase dell’attuazione rispetto a quella svolta dal processo di esecuzione, non sembrano possano sussistere remore all’operatività del 2° comma dell’art. 614 bis c.p.c., a nulla rilevando che il giudice dell’attuazione (i cui compiti sono assimilabili a quelli svolti dal giudice dell’esecuzione) sia lo stesso giudice che ha emanato il provvedimento cautelare.

Il controllo (nell’an, nel quantum e, aggiungerei, nel quomodo[16]) della misura coercitiva irrogata in sede cognitiva è affidato al giudice competente al controllo (reclamo o appello) del provvedimento cui acceda. La misura costituisce una parte autonoma del provvedimento – sicché il reclamo o l’appello possono avere a oggetto anche soltanto la corretta applicazione dell’art. 614 bis, 1° comma, c.p.c. – ma dipendente dalla condanna alla prestazione infungibile (o difficilmente eseguibile). In conseguenza, l’accoglimento del reclamo o dell’appello avverso la condanna travolgerà la misura coercitiva anche quando non sia stata oggetto d’impugnazione (art. 336, 1° comma, c.p.c.).

L’individuazione del momento preclusivo per la richiesta di applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. è essenziale anche al fine di determinare il discrimine fra il potere del giudice della cognizione e quello (complementare) del giudice dell’esecuzione. Se infatti l’istanza di concessione di misure coercitive indirette sia avanzata oltre il termine preclusivo individuato in relazione al singolo provvedimento al quale sono destinate ad accedere, la sua inammissibilità realizzerà la fattispecie della mancata richiesta in sede cognitiva, con la conseguente nascita del potere assegnato al giudice dell’esecuzione dall’art. 614 bis, 2° comma, c.p.c.

L’attribuzione del potere di concedere la misura coercitiva anche al giudice dell’esecuzione può naturalmente far sorgere dei conflitti fra questo e il giudice della cognizione in ordine al suo esercizio. Se entrambi i giudici appartengono allo stesso tribunale, il conflitto negativo sarà risolto (in via provvisoria) dal capo dell’ufficio giudiziario e potrà costituire un motivo d’impugnazione (o di opposizione, se dovrà pronunciarsi il giudice dell’esecuzione) del provvedimento cui acceda. Qualora invece i giudici facciano capo a uffici giudiziari diversi, si porrà una questione di competenza, con l’applicazione della relativa disciplina.

 

  1. L'omessa pronuncia del giudice della cognizione sulla richiesta di applicazione dell'art. 614 bis c.p.c.

Nella regolamentazione dei confini fra le attribuzioni del giudice dell’esecuzione e del giudice della cognizione non può essere ignorata l’ipotesi in cui il giudice della cognizione abbia omesso di provvedere sulla richiesta della parte di erogazione della misura di coercizione indiretta.

Naturalmente questa fattispecie va distinta dal rigetto implicito dell’istanza in sede cognitiva, in cui – essendovi stata la decisione – resta precluso l’intervento del giudice dell’esecuzione.

            L’omissione si presenta facilmente rimediabile quando il provvedimento di condanna non avrà definito il giudizio davanti al giudice che lo abbia pronunciato. Sarà infatti possibile ottenere l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. dal giudice del reclamo di cui agli articoli 183 ter, 3° comma, o (trattandosi di misura cautelare) 669 terdecies, c.p.c., ovvero (per le ordinanze pronunciate a norma degli articoli 186 bis, ter e quater, c.p.c.) nel prosieguo del giudizio dallo stesso giudice che abbia omesso di provvedere.

            Maggiore attenzione merita l’ipotesi in cui la condanna a un facere infungibile (o difficilmente eseguibile) sia contenuta nella sentenza che abbia definito il giudizio, ovvero in un diverso provvedimento divenuto definitivo per il mancato esperimento dei rimedi per così dire interni (reclamo, istanza di modifica).

            Non può dubitarsi che il provvedimento di condanna col quale il giudice non abbia statuito sull’istanza della parte di applicazione della misura coercitiva indiretta sia viziato per violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.), sotto il profilo dell’omissione di pronuncia, non essendo stata decisa la domanda nella sua completezza[17].

Escluse – per la necessità di interpretare le norme in maniera costituzionalmente corretta – la possibilità di rifugiarsi nell’antico brocardo error iudicis error partis e quella di utilizzare il procedimento di correzione, implicando l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. un giudizio sull’an e sul quantum, è necessario individuare soluzioni coerenti alla necessità di contenere la tutela giurisdizionale (anche) esecutiva in tempi ragionevoli.

Partirei dall’ipotesi in cui il provvedimento viziato dall’omissione di pronuncia sulla richiesta di applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. sia divenuto irrevocabile.

Innanzitutto, è importante precisare – quando il provvedimento viziato dall’omissione sia costituito da una sentenza (o da un provvedimento a cognizione sommaria non seguito dalla cognizione piena) – che non viene in discussione alcun giudicato in ordine alla misura coercitiva.

Questo perché il giudicato non può formarsi su ciò su cui non vi è stata alcuna decisione (neppure implicita): del resto è noto che la domanda restata priva di decisione può essere riproposta in un nuovo giudizio quando la sentenza viziata sia processualmente divenuta inattaccabile. Detto altrimenti, alla parte è possibile porre rimedio all’omissione del giudice utilizzando i mezzi d’impugnazione ordinaria (secondo la dell’art. 161, 1° comma, c.p.c.), ovvero proponendo ex novo la domanda. Naturalmente, quest’ultima possibilità esige che sia consentito a un nuovo giudice di pronunciarsi sulla richiesta[18].

La possibilità di riproposizione della domanda mi pare dimostri come l’ordinamento assimili le ipotesi di mancata proposizione della domanda e di omissione di pronuncia da parte del giudice. Se questo è vero, non vedo perché lo stesso principio non debba essere utilizzato quando l’omissione del giudice concerna la richiesta di concessione della misura coercitiva.

Attesa l’equiparabilità del non chiesto al non pronunciato – un’interpretazione costituzionalmente corretta (in funzione del diritto della parte all’effettività della tutela giurisdizionale e del principio della ragionevole durata del processo) impone di comprendere nelle parole se non è stata richiesta nel processo di cognizione (art. 614 bis, 2° comma, c.p.c.) anche il caso in cui il giudice abbia omesso di provvedere. È perciò necessario affidare al giudice dell’esecuzione il potere di pronunciarsi sulla misura coercitiva quando il giudice della cognizione non si sia pronunciato sulla richiesta della parte.

La conclusione appena esposta apre la strada alla soluzione del problema anche quando il provvedimento viziato dall’omissione di pronuncia sulla concessione della misura coercitiva non sia definitiva, potendoci essere un suo rimedio – mediante reclamo, richiesta di modifica o impugnazione – all’interno del processo di cognizione.

Come in caso di omissione su di una domanda contenuta in una sentenza appellabile la parte può scegliere se far valere il vizio col gravame ovvero far divenire immutabile la sentenza e agire in un nuovo giudizio, così – nelle fattispecie in esame – è da ritenere consentita l’alternativa tra far diventare insuscettibile di controllo in sede cognitiva il provvedimento viziato e chiedere l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. al giudice dell’esecuzione, ovvero utilizzare i rimedi offerti dal processo di cognizione.

Naturalmente non è consentita la duplicazione di tutela: colui che chieda al giudice dell’esecuzione di porre rimedio all’omissione di pronuncia sulla richiesta di misure coercitive in sede cognitiva dovrà dimostrare che il provvedimento viziato è divenuto definitivo per la mancata proposizione del reclamo (nei casi dell’art. 183 c.p.c. e della tutela cautelare) o dell’impugnazione o che il giudizio nel quale è stata pronunciata si sia concluso senza alcuna modificazione dell’ordinanza pronunciata a norma degli articoli 186 bis, ter e quater c.p.c.

Come ognun vede, il 2° comma dell’art. 614 bis c.p.c. – lungi dall’assegnargli compiti estranei alla sua funzione – ha posto il giudice dell’esecuzione al centro (anche) dell’esecuzione degli obblighi infungibili (o difficilmente eseguibili senza la cooperazione del soggetto obbligato), affidandogli anche la possibilità di porre rimedio alle omissioni della parte o del giudice.

La pertinenza del potere del giudice dell’esecuzione di pronunciarsi sull’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. alla sua funzione istituzionale trova conferma nella natura del relativo provvedimento, da identificare quale misura accessoria volta a rendere effettiva la tutela giurisdizionale dei diritti nascenti da obbligazioni non eseguibili (o difficilmente eseguibili) nelle forme del libro III del codice di procedura civile. In questa prospettiva, il potere assegnato al giudice dell’esecuzione dal 2° comma dell’art. 614 bis c.p.c. appare del tutto coerente con la funzione di tutela del credito assunta dal processo esecutivo negli ultimi anni (direi decenni), funzione che certamente il legislatore del 2022 ha inteso enfatizzare.

 

  1. Modificazione e revoca della misura coercitiva.

Un principio generale dell’ordinamento è quello per il quale – nei rapporti di durata – il giudicato opera rebus sic stantibus, sicché la statuizione che lo contiene può essere modificata per fatti successivi alla sua formazione[19]. Il principio opera anche per tutti i provvedimenti destinati a protrarre la loro efficacia nel tempo, ancorché non assumano efficacia di giudicato.

La conferma si trova, a es. nell’art. 669 decies c.p.c. e, direi soprattutto, nel 2° comma dell’art. 283 c.p.c. – introdotto proprio dalla riforma del 2022 – a norma del quale l’istanza per la sospensione dell’efficacia esecutiva o dell’esecuzione della sentenza impugnata «può essere proposta o riproposta nel giudizio di appello se si verificano mutamenti nelle circostanze che devono essere specificamente indicati nel ricorso, a pena d’inammissibilità».

            Quanto appena osservato – obbligandoci a ritenere che anche la misura coercitiva indiretta sia suscettibile di revoca o modifica (in melius o in peius) al verificarsi di fatti sopravvenuti al momento della sua concessione – comporta un altro aspetto nel quale vengono in rilievo i rapporti fra giudice della cognizione e giudice dell’esecuzione, dovendosi tracciare i rispettivi confini secondo quanto prima detto con riferimento al potere di concessione della misura coercitiva.

            Pertanto, se il provvedimento contenente la misura di cui all’art. 614 bis c.p.c. emanato in sede cognitiva non è ancora divenuto immutabile, la sua revoca o modifica dovrà essere chiesta al giudice della cognizione nel prosieguo del giudizio (ordinanze pronunciate ai sensi degli articoli 186 bis, ter e quater c.p.c.), con il reclamo (articoli 183 ter e 669 terdecies c.p.c.) o con l’impugnazione della sentenza. Qualora invece il provvedimento sia divenut0 immutabile, l’istanza di revoca dovrà essere presentata al giudice dell’esecuzione. Va da sé che, in tutti i casi, l’onere di provare i fatti sopravvenuti posti a fondamento della richiesta di revoca o di modifica graverà la parte istante.

            C’è da aggiungere – quando la revoca o la modifica del provvedimento di cui all’art. 614 bis c.p.c. sia sollecitata al giudice dell’esecuzione – che l’istanza va presentata con ricorso e che si applicano le norme procedimentali dell’art. 612 c.p.c., in quanto compatibili (art. 614 bis, 2° comma, ult. parte, c.p.c.).

            Nel potere di revoca o di modifica – con le relative conseguenze in punto di scelta del giudice (della cognizione o dell’esecuzione) a cui proporre l’istanza e del procedimento da adottare – va compreso quello, non vietato (perciò consentito) dall’art. 614 bis c.p.c. e coerente con la sua ratio, di rinnovare la misura allo spirare del termine di durata eventualmente previsto nell’originario provvedimento e quello, per così dire reciproco, di limitarne l’efficacia temporale. Anche in queste eventualità sarà onere della parte dare la prova della opportunità di protrarre la misura coercitiva.

 

  1. Il vantaggio per l'obbligato e la liquidazione della misura.

Con la riscrittura del 3° comma dell’art. 614 bis c.p.c., il legislatore del 2022 ha poi – cercando di definire i limiti del potere discrezionale del giudice (della cognizione o dell’esecuzione) nella determinazione della somma di denaro oggetto della misura – aggiunto ai criteri da prendere in considerazione quello del vantaggio per l’obbligato.

            Andrebbe allora valutato il fatto che tale criterio ha fatto assumere alla misura coercitiva indiretta anche il carattere di risarcimento punitivo, ora ritenuto compatibile col nostro ordinamento[20]. Su quest’aspetto – anche se non è possibile affrontarla in questa sede – riterrei necessaria un’adeguata riflessione, non dovendosi trascurare che per tale via il legislatore potrebbe essere tentato di rafforzare l’espropriazione mediante la previsione di ulteriori pagamenti da aggiungere alla somma indicata nel titolo esecutivo (non va tuttavia dimenticato l'art. 1284, 4° comma, c.c., che certamente ha la funzione di favorire l'adempimento spontaneo delle obbligazioni pecuniarie).

            Ritengo poi che il criterio di liquidazione in esame non sia di facile applicazione, sicché il vantaggio per l’obbligato dovrà essere quasi sempre liquidato in via equitativa: questa conclusione mi pare ne confermi la natura punitiva, con le conseguenti (mie) perplessità.

            Come detto, il 1° comma dell’art. 614 bis c.p.c. ha esplicitamente affidato al giudice il potere (vincolato) di individuare il termine iniziale di applicazione della misura e quello (discrezionale) di stabilirne la durata.

            Si tratta di una razionalizzazione dell’esistente, questi poteri essendo esercitabili anche nella vigenza del testo precedente dell’art. 614 bis c.p.c., ma che è certamente da condividere, anche perché in grado di evitare defatiganti contenziosi.

            Non posso però fare a meno di sottolineare – aprendo significativi spazi all’esercizio dei poteri concessi al giudice dell’esecuzione dall’art. 614 bis c.p.c. – le conseguenze scaturite da due novità introdotte nel 2022: «il giudice può fissare un termine di durata della misura» (1° comma, ult. parte) e « ... determina l’ammontare della somma dovuta tenendo conto ... del vantaggio per l’obbligato derivante dall’inadempimento» (3° comma). A mio avviso queste due disposizioni hanno concesso al giudice dell’esecuzione d’intervenire quante volte il creditore ritenga la somma già versata pari o addirittura superiore al vantaggio conseguito dal debitore.

            A ben guardare, ci troviamo di fronte a una fattispecie analoga a quella contemplata dall’art. 1382 c.c. (clausola penale in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento), non dovendo il creditore provare alcun danno, con la differenza che nel processo esecutivo la somma è determinata dal giudice, non dalle parti. È tuttavia importante considerare che, anche quando il giudice pone fine al sommarsi degli importi dovuti, il titolo esecutivo resta tale, sicché resta possibile – mutando le circostanze – far decorrere nuovamente la misura.

 

  1. L’applicazione dell’art. 614 bis, 2°comma, c.p.c.

Il legislatore – senza introdurre nuove discipline – ha saggiamente deciso che davanti al giudice dell’esecuzione chiamato a pronunciarsi a norma dell’art. 614 bis, 2° comma, c.c. debbano applicarsi «in quanto compatibili le disposizioni dell’art. 612».

            Sebbene destinata alla formazione di un nuovo (e diverso) titolo esecutivo, è necessario non dimenticare che l’attività regolata dall’art. 612 c.p.c. in quanto compatibile (art. 614 bis, 2° comma, ult. parte, c.p.c.) fa parte del procedimento volto all’esecuzione di una condanna a prestazione infungibile (o di ardua esecuzione).

Conferma la conclusione proprio l’art. 614 bis, 2° comma, c.p.c., il quale esige la notificazione del precetto (e del titolo) prima del deposito del ricorso di cui agli articoli 612 e 614 bis, 2° comma, c.p.c.

Così come si ritiene per l’esecuzione degli obblighi di fare o di disfare fungibili, il ricorso presentato a norma degli articoli 614 bis, 2° comma e 612 c.p.c. identifica l’atto iniziale del processo esecutivo volto a rendere effettivo il diritto del creditore alla prestazione contemplata nel titolo esecutivo. Pertanto – depositato quell’atto – le eventuali opposizioni dovranno essere trattate come proposte dopo l’inizio dell’esecuzione; a esso va collegato l’effetto interruttivo della prescrizione (art. 2943, 1° comma, c.c.); rispetto alla data di deposito deve essere calcolata l’inefficacia del precetto ai sensi dell’art. 481, 1° comma, c.p.c.

            In coerenza con quanto previsto per la misura coercitiva applicabile in sede cognitiva, la pronuncia del giudice dell’esecuzione esige il ricorso dell’avente diritto, che dovrà essere presentato al tribunale, individuato ai sensi dell’art. 26, 2° comma, c.p.c. in quello «del luogo in cui l’obbligo deve essere adempiuto». Pertanto, il tribunale competente, per le obbligazioni di fare, sarà quello «del domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza» (art. 1182, 4° comma, c.p.c.) e, per gli obblighi di consegna, quello «del luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta» (art. 1182, 2° comma, c.c.).

            Il contenuto - forma del ricorso indicato dall’art. 125 c.p.c. va completato con l’allegazione degli elementi indispensabili al raggiungimento dello scopo dell’atto, vale a dire di quelli in grado evidenziare la infungibilità (o la difficile eseguibilità) della condanna il cui adempimento è stato intimato nel precetto e di tutti gli elementi idonei a consentire la decisione in ordine all’applicabilità dell’art. 614 bis c.p.c., elementi che – ove necessario – dovranno essere provati dal ricorrente.

            Il ricorso in esame segnerà l'inizio dell’esecuzione volta a consentire l’effettiva realizzazione del diritto del creditore e, simultaneamente, l'avvio del subprocedimento destinato a concludersi con l’irrogazione della misura coercitiva o con il non accoglimento (inammissibilità o rigetto) dell’istanza.

Presentato (naturalmente in via telematica) il ricorso e formato il fascicolo d’ufficio (telematico), sarà nominato il giudice dell’esecuzione, come prescritto dall’art. 488 c.p.c.

Il deposito del ricorso imporrà naturalmente – nei modi consueti – l’instaurazione del contraddittorio. Il subprocedimento chiesto per l’applicazione dell’art. 614 bis, 2° comma, c.p.c. – nel quale il giudice potrà procedere agli atti d’istruzione che riterrà necessari – sarà definito con ordinanza, che dovrà pronunciarsi anche sulle relative spese.

In caso di accoglimento del ricorso, l’ordinanza – «titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute ... » (art. 614 bis, 4° comma, c.p.c.) – segnerà la conclusione del procedimento di applicazione della misura coercitiva indiretta, dando luogo alla formazione di un nuovo titolo – che non sostituirà quello originario, ma si affiancherà a esso – in grado di far iniziare un’esecuzione (l’espropriazione forzata), praticabile nelle forme del libro III del codice di procedura civile e autonoma rispetto a quella cui acceda. Va considerato che la liquidazione della somma dovuta sarà determinata dal creditore (come avviene per i titoli esecutivi relativi a prestazioni periodiche).

Questo fa sì che, in mancanza di norme diverse, sarà necessaria la preventiva notificazione del (nuovo) titolo esecutivo e del precetto e le eventuali opposizioni sollevate in questa fase – in quanto relative a un’esecuzione per somme di denaro proposte prima del pignoramento – andranno considerate pre-esecutive.

            Per affrontare (e cercare di) risolvere i problemi che si presenteranno – soprattutto per le opposizioni all’esecuzione – a causa della coesistenza di un procedimento destinato all’esecuzione di un titolo già esistente (quello alla prestazione infungibile o di ardua eseguibilità) con un secondo procedimento, destinato invece alla formazione di un nuovo titolo esecutivo, è necessario considerare che, per effetto dell’art. 614 bis c.p.c., 2° comma, c.p.c., nel procedimento per l’esecuzione, per così dire, infungibile s’inserisce un subprocedimento con una sua autonomia funzionale. Detto altrimenti, l’unico procedimento esecutivo si sdoppia, e a ognuno dei due rami debbono applicarsi le regole (già collaudate) previste per ciascuno di essi.

            Pertanto, quando il soggetto obbligato – ricevuta la notificazione del titolo esecutivo e del precetto – proponga opposizione dopo la presentazione del ricorso per l’applicazione della misura coercitiva sostenendo, a es., di aver già adempiuto, ovvero che l’obbligazione da eseguire può trovare la propria realizzazione mediante i procedimenti di cui al libro III del codice di procedura civile, dovrà ritenersi aver egli presentato un’opposizione esecutiva, che sarà definita dal giudice con il provvedimento conclusivo della fase sommaria previsto dall’art. 624 c.p.c., rispetto al quale la parte interessata può tutelarsi introducendo il giudizio di merito a norma dell’art. 616 c.p.c.[21]

Il controllo dell’ordinanza (del giudice dell’esecuzione) conclusiva del subprocedimento di applicazione della misura coercitiva dovrà seguire le regole elaborate dalla giurisprudenza formatasi in relazione all’analogo provvedimento pronunciato ai sensi dell’art. 612 c.p.c.

Perciò: la contestazione della somma determinata dal giudice (la congruità della liquidazione) dovrà essere fatta valere a norma dell’art. 617 c.p.c.[22]; la contestazione del diritto di procedere (a es. perché l’obbligato assuma di aver adempiuto dopo la pronuncia dell’ordinanza di determinazione della somma dovuta quale misura coercitiva indiretta) dovrà formare oggetto di un’opposizione all’esecuzione a norma dell’art. 615 c.p.c.

Infine, poiché il titolo esecutivo contemplato dall’art. 614 bis, 2° comma, c.p.c. è un titolo di formazione giudiziale, con l’opposizione all’esecuzione non potranno dedursi ragioni che l'obbligato avrebbe potuto dedure nel procedimento introdotto dal ricorso per l’erogazione della misura coercitiva indiretta.

 

  1. Il regime transitorio

Il processo esecutivo promosso a norma dell'art. 614 bis, 2° comma, c.p.c. instaura una fase della tutela giurisdizionale autonoma, perciò nuova e diversa, rispetto al processo di cognizione nel quale si sia stato pronunciato il provvedimento di condanna e rispetto al procedimento di formazione del titolo stragiudiziale.

Questa constatazione – unita all'individuazione del ricorso contemplato dagli articoli 614 bis, 2° comma, ult. parte e 612 c.p.c. quale atto iniziale dell'esecuzione volta alla concessione della misura coercitiva – consente di individuare, nel regime transitorio, la disciplina da applicare e quindi se sia possibile invocare l'intervento del giudice dell'esecuzione in relazione a una condanna pronunciata in un processo (esaurito o in corso) iniziato prima del 28 febbraio 2023 (o a un titolo stragiudiziale formatosi prima di quella data).

Le disposizioni contenute nel d.lgs. 149 del 2022 – a norma dell'art. 35, 1° comma,[23] (operante in difetto di disciplina transitoria specifica per l'art. 614 bis c.p.c.) – «hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data». Poiché il processo esecutivo promosso a norma dell'art. 614 bis c.p.c. s'instaura (recte: inizia) col ricorso di cui all'art. 612, 1° comma, c.p.c., la disciplina applicabile sarà individuata dalla data del suo deposito, indipendentemente da quella della formazione del titolo (e anche, dall'eventuale pendenza del processo di cognizione).

L'autonomia del processo esecutivo e il collegamento dell'inizio del procedimento regolato dall'art. 614 bis, 2° comma, c.p.c. col deposito del ricorso consentono di ritenere ammissibile l'intervento del giudice dell'esecuzione anche in relazione a provvedimenti di condanna pronunciati prima del 4 luglio 2009[24]. Naturalmente – considerato il tempo trascorso e la durata decennale della prescrizione (art. 2953 c.c.) – la richiesta potrà essere presa in considerazione (oltre che in caso di non eccepita prescrizione) se e in quanto il creditore abbia avuto cura di porre in essere idonei atti interruttivi.

Sempre con riferimento alle disposizioni da prendere in considerazione in virtù dell'art. 35, 1° comma, d.lgs. 149 del 2022, la disciplina da utilizzare per l'esecuzione di una misura coercitiva concessa prima dell'entrata in vigore della riforma va determinata secondo la data del pignoramento (mobiliare o immobiliare) compiuto in virtù del nuovo titolo esecutivo. Il titolo esecutivo contemplato dall'art. 614 bis, 4° comma, c.p.c. è infatti il risultato del subprocedimento di esecuzione di un'obbligazione infungibile (o di difficile esecuzione), autonomo (esige la sua notificazione e quella del precetto) rispetto al procedimento promosso ai sensi degli articoli 614 bis, 2° comma e 612 c.p.c.

 

  • Rielaborazione di quanto esposto dall'autore il 17 maggio 2023 nel Dialogo a due voci con il consigliere Giovanni Fanticini, dedicato a Le misure di coercizione indiretta tra cognizione ed esecuzione, nell'ambito del corso Questioni controverse del diritto processuale civile, organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura nella sede di Napoli.

[1] Il cui testo è ora quello inserito nel codice di rito dall’art. 3, comma 44, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149.

[2] Dall’art. 49, 1° comma, l. 18 giugno 2099, n. 69.

[3] Dall’art. art. 13, 1° comma, lett. cc ter, d.l. 27 giugno 2015, n. 83, conv. nella l. 6 agosto 2015, n. 132.

[4] Titolo IV bis del libro II del codice di procedura civile. Va tuttavia segnalata l’esclusione dell’esecuzione indiretta per i procedimenti per la dichiarazione di adottabilità, di adozione dei minori e in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’U.E. (art. 473 bis, 1° comma, c.c.).

              [5] Ampio spazio alle controversie familiari è dedicato da A. NASCOSI, Le misure coercitive indirette rivisitate dalla riforma del 2022, in Riv. dir. proc., 2022, 1224 ss., il quale peraltro inquadra le relative esecuzioni nell'art. 614 bis c.p.c.

[6] Per effetto dell’art. 3, comma 15, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149.

              [7] A. NASCOSI, Le misure coercitive indirette rivisitate dalla riforma del 2022, cit., 1223.

              [8] Realizzando così l'auspicio di B. CAPPONI, Perché in Italia l'astreinte non si ama, in www.giustiziainsieme, 20 aprile 2012.

              [9] A. NASCOSI, Le misure coercitive indirette rivisitate dalla riforma del 2022, cit., 1214, testo e nota 2.

              [10] Per tale possibilità, si veda il successivo § 7.

              [11] L'interruzione della prescrizione contemplata dall'art. 2943, 4° comma, c.p.c. opera per tutti i diritti cui corrisponda un obbligo di prestazione della controparte (cfr. Cass. 27 aprile 2016, n. 8417.

              [12] Una ragionata critica a tale esclusione – che invece non opera per le controversie di lavoro devoluta alla giurisdizione amministrativa (art. 114, 4° comma, c.p.ca.) – è illustrata da P. CARDINALE, L'esecuzione indiretta, in D. DALFINO (a cura di), Il Foro italiano. Gli speciali 4/2022, La riforma del processo civile, c.525 ss.

              [13] La questione – visto il potere assegnato al giudice dell'esecuzione – ha perso pratica rilevanza, visto che le parti possono evitare la dibattuta questione avanzando la richiesta di applicazione dell'art. 614 bis c.p.c. direttamente in sede esecutiva: cfr. A. NASCOSI, op. cit., p. 121 s.

              [14] A. M. SOLDI, Manuale dell'esecuzione forzata8, Padova, 2022, p. 2272.

              [15] Per la inoperatività di preclusioni temporali a carico della richiesta di misuraedi coercizione indiretta al giudice della cognizione anche P. CARDINALE, Op. cit., c. 530, con indicazioni sulle diverse opinioni espresse in dottrina.

[16] Intendo riferirmi al possibile sindacato sui termini iniziali e finali fissati dal giudice per il calcolo della somma oggetto della misura.

[17] Cass. 27 novembre 2017, n. 28308: «Il vizio di omessa pronuncia su una domanda o eccezione di merito, che integra una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto pronunciato ex art. 112 c.p.c., ricorre quando vi sia omissione di qualsiasi decisione su di un capo di domanda, intendendosi per capo di domanda ogni richiesta delle parti diretta ad ottenere l'attuazione in concreto di una volontà di legge che garantisca un bene all'attore o al convenuto e, in genere, ogni istanza che abbia un contenuto concreto formulato in conclusione specifica, sulla quale deve essere emessa pronuncia di accoglimento o di rigetto».

[18] È questa la ragione per la quale all’omessa pronuncia su di un’eccezione di merito non può porsi rimedio in un giudizio ex novo: un giudizio può avere a oggetto una fattispecie, non un fatto estintivo, impeditivo o modificativo.

[19] Cass. 6 dicembre 2007, n. 25454.

[20] Cass., sez. un., 5 luglio 2017, n. 16601.

[21] Cass. 20 ottobre 2021, n. 29025.

              [22] A. PALOMBA, Le misure di coercizione indiretta, in M. DI BENEDETTO e M. FILIPPINI, Il nuovo processo di esecuzione, Torino, 2023, p. 143 s.; P. CARDINALE, op. cit., c. 539.

              [23] Come modificato dall'art. 1, comma 380, n. 1, della l. 29 dicembre 2022, n. 197.

              [24] Data in cui entrò in vigore l'art. 614 bis c.p.c. introdotto dall'art. 49 della l. 18 giugno 2009, n. 69.

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