L’articolato quesito richiede alcune premesse, normative e giurisprudenziali.
Le norme di riferimento sono:

• art. 41 D.lgs. n. 385 del 1993 ( Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia): “L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento”
  La disposizione consente al creditore fondiario di iniziare o proseguire la procedura esecutiva nei confronti del debitore anche in caso di fallimento di quest’ultimo, con evidente deroga al principio generale stabilito dall’art. 51 L.F.
•  art. 52, comma 3, L.F.: “Le disposizioni del secondo comma si applicano anche ai crediti esentati dal divieto di cui all’articolo 51”.
  Pur essendo il bene (riferibile alla massa attiva del fallito), liquidato attraverso una procedura esecutiva individuale, il credito ipotecario non si sottrae all’accertamento con le modalità prescritte dalla legge fallimentare e, cioè, il creditore fondiario deve essere ammesso al “concorso formale”per poter godere dei benefici dell’art. 41 T.U.L.B. (Cass., 30/03/2015, n. 6377: “L’art. 41, comma 2, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, nel prevedere che il creditore fondiario può iniziare o proseguire l’azione esecutiva sui beni ipotecati anche successivamente alla dichiarazione di fallimento del debitore, deroga al divieto di azioni esecutive individuali previsto dall’art. 51 legge fall., ma non anche alla norma imperativa di cui all’art. 52 legge fall., secondo la quale ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o esentato dal divieto di azioni esecutive, deve essere accertato nelle forme previste dalla legge fallimentare. L’insinuazione al passivo costituisce, pertanto, un onere per la banca mutuante (sancito espressamente, a seguito della riforma della legge fallimentare, anche per i creditori esentati dal divieto di cui all’art. 51 legge fall.) al fine dell’esercizio del diritto di trattenere definitivamente, nei limiti del “quantum” spettante a ciascun creditore concorrente all’esito del piano di riparto in sede fallimentare, le somme provvisoriamente percepite a titolo di anticipazione in sede esecutiva.”).
• art. 110, comma 1, secondo periodo, L.F.: “Nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive e cautelari di cui all’articolo 51”.
  Come evidenziato anche nella relazione al D.Lgs. n. 169 del 2007 (“correttivo” della legge fallimentare), il legislatore ha prescritto, oltre all’ammissione al passivo (per il rispetto del “concorso formale”), che il credito fondiario debba essere collocato nei riparti fallimentari (realizzando così il “concorso sostanziale”), nei quali trova applicazione l’art. 111 L.F. riguardante la collocazione dei crediti prededucibili con preferenza rispetto al credito ipotecario.

Una volta venduto il bene nel corso del processo esecutivo proseguito dal fondiario e nel quale sia intervenuto il curatore fallimentare, occorre interpretare il combinato disposto delle citate norme. 

Una prima interpretazione – che identifichi le attribuzioni al creditore fondiario mediante una letterale interpretazione della locuzione “la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca” – condurrebbe a versare tutto il ricavato dell’esecuzione al fallimento e nella corrispondente sede ripartito secondo le regole della procedura concorsuale.
È evidente, però, che questa opzione rigida implica uno svuotamento di orizzonte del privilegio fondiario, che si risolve nel consentire soltanto di iniziare/proseguire l’esecuzione individuale fino alla vendita, lasciando alla sede concorsuale la fase della distribuzione del ricavato.
Senza dubbio eliminare l’opportunità per il creditore fondiario di vedersi concedere (sebbene in via provvisoria) in sede di esecuzione individuale le somme ricavate dalla vendita e stimare imprescindibile che queste ultime siano in ogni caso essere conferite al fallimento per essere distribuite in sede di relativo riparto, comporterebbe una larvata interpretazione abrogatrice dell’art. 41, comma 2, T.U.L.B. 

Più sostenibile, in un’ottica di sistema, una soluzione che acconsenta alla distribuzione provvisoria, in sede di esecuzione individuale, del ricavato della vendita.
Il quesito concerne (anche) le condizioni presupposte per l’attribuzione provvisoria e per il conseguimento della definitività della medesima attribuzione.
Proprio in virtù del menzionato art. 52, comma 3, L.F. (che prevede l’obbligo dell’accertamento del passivo anche dei crediti, come quello fondiario, esentati dal divieto di inizio/prosecuzione di azioni esecutive) l’intervenuto accertamento nel passivo fallimentare del credito fondiario costituisce presupposto necessario, ma nel contempo assorbente, per l’attribuzione provvisoria in sede esecutiva ordinaria del ricavato della vendita; al contrario, in assenza di tale definitivo accertamento nulla dovrebbe essere assegnato, per quanto transitoriamente, al creditore fondiario in sede di esecuzione individuale, in quanto sprovvisto (almeno allo stato) di titolo accertato per partecipare al “concorso formale”.
Perciò, con l’intervenuto accoglimento della domanda di ammissione al passivo fallimentare (e quindi, seppure implicitamente, della verifica dell’opponibilità al fallimento dello stesso privilegio processuale fondiario) il creditore fondiario assume legittimazione ad ottenere l’attribuzione in via provvisoria del ricavato della vendita in sede di esecuzione individuale.
È evidente, così, che uno stato passivo fallimentare che collochi il creditore fondiario al rango chirografario non può essere in alcun modo considerato alla stregua di creditore ipotecario nel progetto di distribuzione del ricavato predisposto dal giudice dell’esecuzione, poiché le questioni relative all’esistenza e alla collocazione del credito ammesso al passivo, nonché alla validità ed opponibilità del titolo da cui lo stesso deriva devono essere proposte esclusivamente nella procedura concorsuale (Cass., 21/3/2014, n. 6738).
Quella dianzi illustrata sembra la soluzione indicata, pur se in maniera non sempre inequivoca, dalla giurisprudenza di legittimità: nella motivazione di Cass., 30/03/2015, n. 6377, si legge che “l’insinuazione al passivo fallimentare va vista come onere per la banca mutuante al fine dell’esercizio del diritto di trattenere definitivamente quanto percepito, sì che i privilegi processuali mantenuti per i crediti fondiari si risolvono in una mera “anticipazione di valuta” in favore delle banche erogatrici di finanziamenti fondiari, “nel senso, cioè, di consentire alle stesse di disporre di quanto loro spettante ma non di importi superiori in via anticipata rispetto al momento nel quale si determina, con la conclusione dell’attività di liquidazione e con l’esecuzione del piano di riparto, il quantum spettante a ciascun creditore concorrente”.
Come si evince dalla motivazione della pronuncia, l’ammissione al passivo – che attribuisce al credito della banca patente di ammissibilità al riparto con prelazione ipotecario sul ricavato dalla liquidazione del bene – giustifica l’attribuzione di importi al creditore fondiario nel progetto dell’esecuzione individuale, ma soltanto in via provvisoria, in attesa della ripartizione nella sede fallimentare. Perciò, la provvisorietà di tale attribuzione potrà consolidarsi solo ove non superiore a quanto risulterà spettante al creditore fondiario in sede di riparto fallimentare, che assurge a momento della definitiva determinazione degli eventuali crediti che devono essere soddisfatti prima di quello garantito dal privilegio ipotecario. 

Il ricavato dalla vendita forzata, perciò, dovrà essere assegnato al creditore fondiario nei limiti della sua ammissione allo stato passivo e l’intervento del curatore ex art. 41 ha il precipuo scopo di garantire che non vengano attribuite somme eccedenti a tale “tetto massimo”.
Si deve escludere che il giudice dell’esecuzione possa scomputare dall’attribuzione al creditore fondiario crediti prededucibili che non siano ancora stati accertati nell’ambito della procedura concorsuale con le forme prescritte dall’art. 111 L.F.
Ostano a tale soluzione:

• l’estraneità alla procedura concorsuale dell’attività distributiva del giudice dell’esecuzione, il cui riparto (rectius, la cui assegnazione) delle somme ricavate non ha alcuna efficacia per il fallimento; in altri termini, le norme della legge fallimentare dimostrano che il giudice dell’esecuzione non ha il potere né di accertare i crediti (prededucibili o privilegiati), né di formare una ripartizione che compete agli organi della procedura concorsuale (anche per la soddisfazione dei crediti sottratti al divieto di azioni esecutive e cautelari);
• il disposto dell’art. 111-bis L.F. che – anche per “i crediti  prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati per collocazione e per ammontare” (comma 4) – sottopone agli organi del fallimento l’accertamento e il pagamento degli importi.

Per le suesposte ragioni esula dalla potestà del giudice dell’esecuzione la formazione di un progetto di distribuzione del ricavato che contempli crediti prededucibili (o privilegiati) da preferire al credito fondiario in sede di attribuzione provvisoria.
Il giudice dell’esecuzione deve procedere all’attribuzione al creditore fondiario e al curatore fallimentare in base a elementi che gli derivano aliunde e, cioè, dalla procedura concorsuale.
Tuttavia, se l’ammissione al passivo giustifica l’attribuzione di somme al creditore fondiario perché – come consacrazione della partecipazione al “concorso formale” – costituisce presupposto della partecipazione al “concorso sostanziale”, quest’ultimo è sostanzialmente e concretamente accertato soltanto dal progetto di ripartizione dichiarato esecutivo ex art. 110 L.F.
Conseguentemente, secondo una lettura (non unanime ma – ad avviso di chi scrive – condivisibile), qualora in sede fallimentare sia già stata compiuta la ripartizione delle somme ricavate dall’esecuzione individuale (ovviamente, computando anche i crediti che devono essere preferiti a quello ipotecario), il giudice dell’esecuzione non potrebbe che assegnare al creditore fondiario “la quota che in sede di riparto [fallimentare] risulta spettante alla banca” e attribuire l’eccedenza al fallimento (nel pieno rispetto dell’art. 41 T.U.L.B.). L’eventuale intervento del curatore risponde, in tal senso, allo scopo di ottenere sin da subito l’attribuzione al fallimento di quanto ecceda la somma spettante al creditore fondiario. 

Viceversa, come già esposto, in mancanza di una ripartizione in sede fallimentare, l’attribuzione provvisoria deve essere compiuta avendo a riferimento il “tetto” dell’ammissione al passivo e solo con l’esecutività del progetto di ripartizione – contro il quale il creditore fondiario potrà promuovere l’eventuale rimedio di cui all’art. 110 L.F. in caso di dissenso – l’assegnazione conseguirà la sua cristallizzazione.
Nell’ipotesi di mancato spontaneo adempimento dell’obbligo di restituzione da parte del creditore fondiario che abbia transitoriamente ottenuto più di quanto il riparto fallimentare contempli per lui, il curatore fallimentare è legittimato – e costretto – ad agire per ottenere la restituzione di quanto il predetto creditore trattiene ormai sine titulo.
Costituisce presupposto dell’azione del curatore l’esecutività del progetto di ripartizione ex art. 110 L.F., dal quale emerga l’ammontare dell’indebito percepito e trattenuto dal creditore fondiario.
Per il recupero della somma risultante dal progetto – che potrebbe comprendere anche eventuali accantonamenti “occorrenti per la procedura” (ad esempio, per future sanzioni) – il curatore fallimentare può agire in via ordinaria (o sommaria ex art. 702-bis c.p.c.) e pure con procedimento monitorio, fornendo quale prova scritta del credito le risultanze del piano di riparto fallimentare (non già del piano dell’esecuzione individuale, che non dovrebbe in alcun modo contemplare i crediti prededucibili se non per averli derivati da un progetto già dichiarato esecutivo nella procedura concorsuale). È controverso (e prevalentemente escluso) il ricorso al decreto del giudice delegato ex art. 25 n. 2 L.F., che consente di emettere o provocare “dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione” (sebbene la definitiva esecutività del progetto di ripartizione escluda in re ipsa una contestazione del creditore fondiario che detiene somme di spettanza della procedura).
Qualora il fallimento non abbia disponibilità di denaro necessario per promuovere l’azione in giudizio, il curatore può chiederne attestazione al giudice delegato e la procedura è ammessa al patrocinio ex art. 144 T.U. Spese di Giustizia