L'esperto risponde alla domanda:
Nell'ambito di una procedura esecutiva immobiliare si è reso necessario procedere con uno sfratto per morosità. La mia domanda è: è il Giudice dell'esecuzione che nomina il legale a cui affidare il procedimento di sfratto (non come nei fallimenti in cui il legale viene scelto dal curatore)? In tal caso, esiste una norma che gli conferisce tale potere? Se non esistono liste di legali disponibili, in base a cosa sceglie? Poiché il legale che si occuperà dello sfratto verrà pagato dal creditore procedente, non può sceglierlo direttamente il creditore procedente?
Dopo la riforma del 2016, l’ordine di liberazione è attuato direttamente dal custode giudiziario, sicché si ritiene superflua la nomina di un legale del custode.
Al contrario, prima della modifica dell’art. 560 c.p.c., in alcuni uffici giudiziari il custode era comunque supportato da un legale della custodia – o della procedura – col compito di consigliare l’ausiliario sulle questioni giuridiche afferenti alla liberazione dell’immobile (nonché per la redazione dell’atto di precetto, per la successiva notificazione di questo e del titolo esecutivo e per dare impulso alla procedura per rilascio) e sulle azioni giudiziarie esperibili per conseguire la disponibilità del bene (sul tema: Filippini, Il legale della custodia giudiziaria e la liberazione dell’immobile pignorato prima dell’aggiudicazione, in Riv. esec. forz., 2015, pagg. 602 ss.; Fanticini, La custodia dell’immobile pignorato, in La nuova esecuzione forzata dopo la l. 18 giugno 2009, n. 69, a cura di P.G. Demarchi, Bologna, 2009, pagg. 563 ss.; Berti Arnoaldi Veli, Prassi e giurisprudenza del Tribunale di Bologna nelle espropriazioni immobiliari; in particolare, il custode giudiziario e le azioni del legale della custodia finalizzate alla liberazione del compendio, in Riv. esec. forz., 2003, pagg. 59 ss.
Anche dopo l’introduzione della liberazione “self-executing”, tuttavia, non può prescindersi dalla nomina di un avvocato qualora occorra resistere ad opposizioni esecutive o sia necessario promuovere azioni in giudizio (come, ad esempio, la convalida dello sfratto per morosità del locatario del cespite pignorato), essendo espressamente prescritto dall’art. 82 c.p.c., quale regola generale, il patrocinio di un professionista abilitato.
Nel caso in cui il custode sia stato scelto tra gli esercenti la professione forense, si deve rilevare che non esiste nel codice di rito una norma corrispondente all’art. 31 L.F., il quale vieta al curatore del fallimento di assumere la veste di avvocato o di procuratore nei giudizi che riguardano il fallimento. Perciò, in linea di principio, nulla vieta al custode di esercitare lo ius postulandi, se a ciò è abilitato dalla legge, nei giudizi attinenti alle sue funzioni. Tuttavia, parte della dottrina ritiene che l’esigenza di tenere distinte la funzione gestoria e quella difensiva – sottesa alla citata norma fallimentare – abbia valenza generale e che, pur non essendo l’art. 31 L.F. estensibile per analogia, ciò costituisca valida ragione per evitare il cumulo degli incarichi di difesa e di custodia (da molti assimilata a una piccola curatela).
Si riscontrano, nelle prassi, significative diversità riguardo al soggetto che, in concreto, deve effettuare la nomina del procuratore.
Di regola, la designazione del legale è operata, su istanza del custode, dal giudice dell’esecuzione, unitamente all’autorizzazione ad agire o a resistere in giudizio (necessaria ex art. 560 c.p.c.).
Altre volte, la nomina avviene “di concerto” tra il giudice dell’esecuzione e l’ausiliario: il secondo sceglie il proprio difensore ma l’autorità giudiziaria detta previamente i parametri per operare la selezione.
In alcuni (sporadici) casi, la designazione del legale è interamente demandata al custode.
Non consta che la scelta sia mai stata affidata al creditore procedente.
Si ritiene preferibile e maggiormente conforme al sistema la designazione da parte del giudice dell’esecuzione, sebbene nella Legge Fallimentare sia venuta meno (dopo la novella) la specifica attribuzione della corrispondente potestà al giudice delegato.
Il succitato potere di operare la nomina discende dagli artt. 484 e 68 c.p.c..
La prima disposizione continua ad attribuire al giudice dell’esecuzione la direzione del processo di espropriazione forzata (mentre nella procedura concorsuale è stato sottratto al giudice delegato il potere direttivo) e nello svolgimento di tale compito rientrano sia la decisione autorizzativa concessa al custode per stare in giudizio, sia l’individuazione del professionista che, per quell’attività, lo debba assistere (proprio alla direzione afferisce la scelta de qua, non certo irrilevante per il processo esecutivo, dovendo il giudice contemperare le esigenze di economicità e celerità con il prospettato interesse ritraibile dall’esercizio dell’azione nell’interesse delle parti).
La seconda norma (che, peraltro, trova esplicita applicazione anche nell’art. 560 c.p.c.) conferisce espressamente al giudice il generico (ma ampio) potere di designare ausiliari.
Il fatto che non esistano apposite liste dei legali (in realtà, in vari uffici sono stati creati degli elenchi – a volte a seguito di interpello rivolto agli iscritti all’Albo – per ovviare a tale lacuna) non impedisce al giudice di designare l’avvocato del custode: del resto, non esistono elenchi nemmeno per la nomina degli amministratori di sostegno o dei curatori delle eredità giacenti o – per restare alle esecuzioni forzate – degli stessi custodi giudiziari o degli ausiliari ex art. 560 c.p.c. (ad esempio, i fabbri per forzare/sostituire le serrature) e, ciononostante, non si dubita affatto della legittimità delle predette designazioni.
Si deve decisamente escludere che la scelta spetti (o possa essere attribuita) al creditore procedente.
Una simile opzione si porrebbe seccamente in antitesi con l’art. 484 c.p.c. e, inoltre, sarebbe in contrasto con la riconosciuta autonomia e terzietà del custode giudiziario, il quale non è né un mandatario, né un procuratore, né un sostituto processuale dei creditori, i quali hanno interessi che potrebbero essere coincidenti con quelli dell’ausiliario (id est, della procedura) ma che non necessariamente lo sono (oltre al caso del “creditore di comodo”, si osserva che lo scopo ultimo delle parti creditrici è quello di ottenere soddisfazione del proprio credito, mentre la precipua finalità della custodia – che non ha crediti nei confronti dell’esecutato – è quella di garantire una proficua amministrazione del bene nel corso della procedura e di favorire la sua migliore liquidazione).
L’affermazione secondo cui “il legale che si occuperà dello sfratto verrà pagato dal creditore procedente” non è corretta e, in ogni caso, non costituirebbe sufficiente argomentazione per contrastare quanto sinora sostenuto.
In primo luogo, le spese del processo esecutivo (tra le quali, quelle di custodia) non sono affatto sostenute dal creditore procedente: ai sensi dell’art. 95 c.p.c., “la regola generale propria del processo esecutivo è quella per cui le spese sostenute dal creditore procedente o intervenuto debbono restare a carico dell'esecutato, in quanto soggetto al procedimento che ha cagionato” (così, Cass., Sentenza n. 24571 del 5/10/2018). In altri termini, il creditore si limita ad anticipare le spese del processo esecutivo, ma queste gli sono rimborsate ove utilmente collocato nel piano di riparto della somma ricavata dalla vendita, di talché i costi del processo vanno, in definitiva, a gravare sull’esecutato.
Inoltre, anche a voler dare rilievo all’anticipazione effettuata dal creditore, lo stesso meccanismo di anticipazione riguarda – ad esempio – il fondo spese per il professionista delegato o il costo della pubblicità commerciale, ma non può dubitarsi che il potere di designare il delegato e di individuare le modalità pubblicitarie spetti ineludibilmente al giudice dell’esecuzione.