Come recentemente riconosciuto da Cass. 20817/2018, il creditore procedente (o l'interventore munito di titolo esecutivo) gode di un'eccezionale legittimazione a provocare lo scioglimento della comunione attraverso l’instaurazione del giudizio di divisione, il quale “costituisce una parentesi di cognizione – vale a dire un procedimento incidentale consistente in un vero e proprio giudizio di cognizione – nell'ambito del procedimento esecutivo”.

Secondo l’opinione prevalente, le spese della divisione endoesecutiva gravano sulla massa in sede di progetto divisionale (e non nel progetto di distribuzione), di talché le somme necessarie al pagamento degli ausiliari del giudice (della divisione) e per la pubblicità dovrebbero essere sostenute con il ricavato dalla vendita ex art. 720 c.c. (sempre che a tale extrema ratio si sia giunti) e dovrebbe formare oggetto di attribuzione “alla procedura” solamente il netto del ricavato; in altre parole, qualora nel corso della divisione siano state sostenute spese per la rinnovazione della stima o per dare pubblicità alla vendita o per eventuali ausiliari (delegato), il giudice della divisione dovrebbe prelevare dal ricavato della divisione stessa le somme occorrenti per il pagamento dei relativi importi e, poi, procedere a suddividere il ricavato netto tra i condividenti.

Inoltre, si osserva che il giudizio di divisione termina – solitamente e in caso di accordo delle parti sul progetto divisionale – con un’ordinanza che lo dichiara esecutivo, senza liquidazione delle spese legali sostenute dalla parte attrice.

Al contrario, dal quesito si evince che il giudice della divisione ha liquidato le spese di lite del processo, il che presuppone l’emissione di una sentenza di condanna da azionare contro il condividente soccombente (se così fosse, il creditore-attore dovrebbe agire in executivis nei confronti del condividente per ottenere la rifusione dei costi del giudizio).

Nel riparto da formare in ambito esecutivo, le spese (anche legali) della divisione sostenute dal creditore-attore godono sicuramente – e indipendentemente da una loro liquidazione nel processo divisionale – del privilegio ex art. 2770 c.c., in quanto trattasi di spese sostenute nell’interesse di tutti i creditori per consentire la liquidazione dei beni espropriati pro indiviso.

È controversa l’ammissibilità nel processo esecutivo – in assenza di una norma analoga all’art. 111, n. 1, L.F. – della “prededuzione”, categoria distinta da quella dei crediti ex art. 2770 c.c. (i quali sono postergati ai crediti in prededuzione) in cui includere tutte le spese di conservazione, amministrazione e, in generale, di custodia afferenti all’immobile aggredito.

La tesi favorevole alla riconoscibilità della prededuzione si fonda sulla natura di patrimonio separato (a cui devono essere imputati i rapporti obbligatori creati dal suo custode) del compendio pignorato, dalla quale discende, per conseguenza, che delle obbligazioni non possano essere chiamati a rispondere in via diretta né il procedente, né l’esecutato, né lo stesso custode, bensì il patrimonio stesso.

In dottrina, si è sostenuto che «Nell’esecuzione individuale, la categoria dei crediti prededucibili non è espressamente richiamata, risultando regolato soltanto il privilegio inerente le spese di giustizia per atti conservativi o per espropriazione nell’interesse comune dei creditori (artt. 2755 e 2770 c.c.). Un indizio nel senso della comunanza ad essa della regola sulla prededuzione si trae peraltro dall’art. 41, 3° co., d.lgs. n. 385/1993, t.u. leggi bancarie, in ambito di custodia di beni assoggettati ad esecuzione fondiaria, secondo cui il custode dei beni pignorati, l’amministratore giudiziario e il curatore del fallimento del debitore versano alla banca le rendite degli immobili ipotecati a suo favore, «dedotte le spese di amministrazione e i tributi », sino al soddisfacimento del credito vantato.».

Perciò, a seconda della suesposta opzione sull’ammissibilità della prededuzione nell’espropriazione forzata, il quesito potrà trovare adeguata soluzione:

−       se la prededuzione è configurabile, allora il credito ex art. 2770 c.c. attinente alle spese del giudizio divisorio è postergato ai costi prededucibili;

−       se, invece, la prededuzione non è ammessa e i costi della divisione godono anch’essi (come le spese dell’esecuzione stessa) del rango ex art. 2770 c.c., si verifica una concorrenza tra più crediti di pari grado, i quali – in caso di incapienza del ricavato – devono essere soddisfatti proporzionalmente.