Secondo la giurisprudenza tradizionale, «non può ordinarsi il rilascio di un bene in comproprietà pro indiviso essendo necessario prima procedere alla concretizzazione della quota in una porzione determinata attraverso la divisione del bene stesso» (Cass., 29 agosto 1997, n. 8238), né «può essere ordinato il rilascio della quota» (Cass., 11 marzo 1983, n. 1816, e  Cass., 27 luglio 2006, n. 17094).

Si osserva, però, che le pronunce citate si riferiscono a cause ordinarie di rivendicazione e non alla divisione e, segnatamente, al giudizio di divisione che trae origine dalla procedura esecutiva immobiliare ex artt. 600, 2° co., c.p.c. e 181 disp. att. c.p.c.

Le norme novellate dispongono una sorta di prosecuzione del processo esecutivo innanzi al medesimo giudice dell’esecuzione che assume le vesti di giudice istruttore del giudizio divisorio (nel sistema previgente, invece, il giudice fissava alla parte più diligente un termine perentorio per instaurare il giudizio di merito); in altri termini, la divisione è un subprocedimento incidentale nella procedura espropriativa, un diverso modo di addivenire alla liquidazione del bene staggito.

La divisione endoesecutiva è strettamente e funzionalmente collegata all’espropriazione forzata da cui origina: secondo Cass., 18 aprile 2012, n. 6072, «il giudizio in questione è divenuto ormai lo sviluppo normale di ogni procedura espropriativa avente ad oggetto una mera quota: ... la finalità di una divisione endoesecutiva è, con tutta evidenza, quella di consentire di procedere esecutivamente su di un bene in proprietà esclusiva, sia esso identificato ancora in natura ovvero ormai liquidato e cioè trasformato nel suo equivalente in denaro: e tanto, nel primo caso, per la conclamata migliore appetibilità sul mercato di un bene in proprietà esclusiva rispetto ad una semplice quota, l’acquisto della quale obbligherebbe l’eventuale acquirente ad una contitolarità di diritti, coi rischi e le complicazioni da questa derivanti e l’onere (o il rischio) di un successivo giudizio di scioglimento della medesima; e, nel secondo, per la – intuitivamente – maggiore utilità della prosecuzione del processo esecutivo su beni fungibili per definizione, quali appunto il denaro» (analogamente, Cass., 20 agosto 2018, n. 20817).

Non per la natura del giudizio divisorio (che non è una fase dell’espropriazione) quanto per la stretta correlazione tra questo e l’esecuzione (di cui la giurisprudenza dà atto) è coerente applicare nella causa di divisione anche gli istituti del processo di esecuzione forzata volti a rendere più efficace la liquidazione della quota, ivi compreso l’ordine di liberazione ex art. 560 c.p.c. (e ferma restando – per i soli immobili abitati dal debitore e dai suoi familiari – la sua posticipazione al momento della vendita).

Inoltre, secondo attenta dottrina (CARDINO, Comunione di beni ed espropriazione forzata, Milano, 2011), in caso di pignoramento della quota indivisa, la custodia giudiziale si estende all’intero immobile: conseguentemente, «la liberazione dell’immobile indiviso, ove venisse impiegato da uno dei comproprietari obbligati ad arrecare pregiudizio allo stesso ovvero da recar ostacola regolare andamento della procedura esecutiva (ad esempio, impedendo la visita da parte degli interessati all’acquisto, accompagnate dal custode giudiziario, come prevede l’art. 560, 5° co., c.p.c. oppure non consentendone l’esame da parte dell’esperto stimatore, per l’adempimento dei compiti imposti dall’art. 173 bis disp. att. c.p.c.), potrebbe essere attuata dal custode nell’ambito dei suoi poteri di amministrazione. Si sta parlando, naturalmente, di liberazione dell’intero bene immobile, non essendo concepibile un ordine di rilascio della quota».

In alcune prassi giudiziarie, infatti, nel caso in cui si debba procedere alla vendita dell’intero compendio in divisione ex art. 720 c.c., il giudice della divisione endoesecutiva emette il provvedimento di rilascio anche nei confronti del comproprietario non esecutato, sul presupposto che con l’avvenuta aggiudicazione viene meno qualsivoglia diritto sull’immobile e che, perciò, non possano essere opposti titoli di godimento nemmeno da parte dei contitolari di diritti reali sul cespite (i quali sono in posizione di soggezione rispetto al diritto potestativo alla divisione).

Secondo altri, invece, l’ordine di liberazione dovrebbe essere comunque emanato dal giudice dell’esecuzione nella sua qualità (e non nelle vesti di giudice del giudizio divisorio), considerando, peraltro, che l’emissione dell’ordine non è preclusa dalla sospensione dell’espropriazione ex art. 601 c.p.c. perché trattasi comunque di atto autorizzato dall’art. 626 c.p.c.