Ai sensi dell’art. 604 c.p.c., quando il creditore mira ad espropriare un bene gravato da pegno o ipoteca per un debito altrui o nell’ipotesi di accoglimento di domanda revocatoria ex art. 2901 c.c. dell’atto di alienazione compiuto dal debitore, “Il pignoramento e in genere gli atti d’espropriazione si compiono nei confronti del terzo”.

Nelle ipotesi ora menzionate l’esecuzione forzata si svolge nei confronti del terzo (che è il soggetto passivo dell’espropriazione), anche se il debitore principale è parte del processo esecutivo: sia al terzo proprietario, sia al debitore devono essere notificati, ex art. 603, 1° co., c.p.c. gli atti prodromici (il titolo esecutivo formato nei confronti del debitore è eccezionalmente impiegato per intraprendere un’esecuzione nei confronti di un soggetto diverso); ex art. 603, 2° co., c.p.c., nell’atto di precetto deve essere fatta menzione del bene di proprietà del terzo che il creditore intende espropriare, ma l’intimazione di pagamento deve essere rivolta soltanto contro il debitore, dato che il terzo ha una “responsabilità esecutiva senza debito” ovvero una “responsabilità per debito altrui”; una volta avvertito il debitore dell’imminente espropriazione del bene, il pignoramento e gli altri atti esecutivi si compiono nei soli confronti del terzo proprietario, unico legittimato passivo all’espropriazione ed unico destinatario dell’atto di pignoramento e dell’ingiunzione in esso contenuta; il debitore principale, quale parte necessaria del processo esecutivo (e delle eventuali cause di opposizione), dev’essere sentito ogni volta che le norme regolatrici del procedimento prevedano questa garanzia nei suoi confronti.

Fallimento del debitore principale

Nel caso in cui il debitore (ma non il terzo proprietario) sia fallito, non opera evidentemente la preclusione di cui all’art. 51 l. fall..

La procedura esecutiva già pendente contro il terzo può essere iniziata o proseguita, posto che “la presenza in essa del fallito, imposta dalla legge, è assicurata attraverso la partecipazione del curatore” (Cass. 838/1975); la successiva decisione di Cass. 1620/2016 ha precisato che “la dichiarazione di fallimento del debitore principale non impedisce l'instaurazione e la prosecuzione della procedura verso il terzo acquirente, assicurandosi la presenza ivi del primo tramite la partecipazione del curatore, salvo che non risulti configurabile un suo interesse a contrastare in proprio la pretesa azionata in giudizio per l'eventualità che la stessa sia fatta valere anche nei suoi confronti, una volta ritornato in bonis”.

Fallimento del terzo proprietario

Potrebbe teoricamente immaginarsi che la preclusione prevista dall’art. 51 L.F. operi pienamente, invece, nel caso in cui sia fallito il terzo proprietario, posto che l’alternativa è l’avvio di un’azione esecutiva individuale sul compendio fallimentare.

In senso contrario, Cass. 11545/2009 ha deciso che in tale ipotesi – dovendosi escludere, per il creditore, la possibilità di chiedere l’ammissione al passivo perché non vi è credito nei confronti del fallito – il diritto di prelazione derivante dall’ipoteca deve essere fatto valere proprio mediante l’esecuzione contro il terzo proprietario, nonostante il fallimento di quest’ultimo (nello stesso senso, Cass. 2540/2016: “I titolari di diritti d'ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, non possono - anche dopo la novella dell'art. 52, comma 2, l.fall., introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006 - avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo, di cui al capo V della l.fall., in quanto non sono creditori diretti del fallito e l'accertamento dei loro diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contraddittorio con la parte che si assume loro debitrice, dovendosi, invece, avvalere, per la realizzazione delle loro pretese in sede esecutiva, delle modalità di cui agli artt. 602-604 c.p.c. in tema di espropriazione contro il terzo proprietario”).

La giurisprudenza di legittimità non è, però, univoca.

Nel 2019 la Suprema Corte ha reso soluzioni diametralmente opposte riguardo alla possibilità/esigenza, per il creditore ipotecario, di insinuarsi al passivo del terzo datore di ipoteca:

·        “I creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito NON POSSONO, anche dopo la novella introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006, avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della legge fallimentare, in quanto non sono creditori concorsuali, non possono proporre domanda di separazione ex art. 103 l.fall, non risultando, neanche, tra i destinatari dell'avviso del curatore ex artt 92 e 107, comma 3, l. fall.” (Cass. 18790/2019; analogamente, Cass. 18082/2018);

·        “I titolari di diritti d'ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, dopo la riforma introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006, DEVONO AVVALERSI, ai sensi del novellato art. 52, comma 2, l.fall., del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al capo V della l.fall., prescrivendo oggi il nuovo art. 92 l.fall. che l'avviso circa la facoltà di partecipare al concorso sia comunicato non soltanto ai creditori, ma anche "ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprietà o in possesso del fallito". (Cass. 2657/2019).