L'esperto risponde alla domanda:
In iter di esecuzione immobiliare il Custode Giudiziario invia disdetta del contratto di locazione su immobile pignorato oggetto di esecuzione. Il locatario svolge un'attività commerciale di cui all'art. 27, comma 1, della legge 392/1978.
L'aggiudicatario dell'immobile, per ottenere la liberazione dei locali, è tenuto poi alla corresponsione dell'indennità per perdita dell'avviamento di cui all'art. 34 della legge 392/1978?
Il quesito pone implicitamente una questione preliminare, relativa alla disdetta del contratto di locazione (ad uso non abitativo) intimata dal custode giudiziario.
In proposito, è opinione diffusa (Cass. 26238/2007; Cass.) che il custode – subentrando al debitore-locatore nella gestione del contratto (opponibile) pendente – sia legittimato a dare la disdetta. Tuttavia, come statuito dalla giurisprudenza di legittimità, la rinnovazione tacita del contratto alla prima scadenza, per il mancato esercizio, da parte del locatore, della facoltà di diniego di rinnovazione, ai sensi degli artt. 28 e 29 della legge 27 luglio 1978, n. 392, costituisce un effetto automatico derivante direttamente dalla legge e non da una manifestazione di volontà negoziale; conseguentemente, in caso di pignoramento dell'immobile, tale rinnovazione non necessita dell'autorizzazione del giudice dell'esecuzione, prevista dal secondo comma dell'art. 560 c.p.c. (Cass., Sez. Un., 11830/2013) e, perciò, il custode può evitare la rinnovazione del contratto soltanto attraverso la disdetta e in presenza delle condizioni prescritte dai menzionati articoli della legge n. 392 del 1978.
Presupponendo una valida ed efficace disdetta data dal custode, occorre esaminare la questione relativa al diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento di cui all’art. 34 legge n. 392 del 1978 spettante al locatario in caso di cessazione del rapporto di locazione di locazione ad uso diverso da quello abitativo (questione sostanzialmente inesplorata, anche perché e soltanto sfiorata, ma non decisa, da Cass. 11168/2015).
La citata disposizione prevede che, in caso di cessazione del rapporto di locazione “commerciale” non dovuta a risoluzione per inadempimento o a recesso del conduttore o alla sua sottoposizione a procedura concorsuale, il locatario ha diritto ad una indennità pari a 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto (21 mensilità per le attività alberghiere).
Il primo problema, dunque, attiene all’individuazione del soggetto tenuto alla corresponsione di detta indennità e se lo stesso possa essere il custode giudiziario che ha dato disdetta.
Inoltre, a norma dell’art. 34, comma 3, legge n. 392 del 1978, “l’esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile è condizionata dall’avvenuta corresponsione dell’indennità”.
In secondo luogo, dunque, stabilire se al custode tocchi (oppure no) il pagamento dell’indennità assume rilievo anche ai fini della liberazione dell’immobile ai sensi dell’art. 560 c.p.c..
Si potrebbe (semplicisticamente) affermare, in base ad una lettura non sistematica delle disposizioni, che il custode-locatore è tenuto al pagamento dell’indennità di avviamento e che la liberazione del cespite è subordinata alla sua corresponsione al conduttore.
In realtà, plurime argomentazioni logiche e sistematiche portano ad escludere la correttezza di siffatta affermazione.
In primis, il custode amministra e gestisce il rapporto di locazione nell’esercizio del munus publicum affidatogli dal giudice e non quale mandatario del locatore-debitore esecutato che resta “titolare del rapporto” anche se spossessato delle relative facoltà.
Perciò, non è corretto ipotizzare che la pretesa creditoria per l’indennità di avviamento venga rivolta ad un soggetto diverso (il custode) dal locatore, il quale è il “vero” debitore della stessa.
In secondo luogo, un’eventuale corresponsione dell’indennità da parte del custode sortirebbe il perverso effetto di pagare un debito dell’esecutato senza il rispetto dell’ordine dei privilegi e persino al di fuori di una rituale richiesta di pagamento realizzata con l’intervento nel processo esecutivo: la spesa del custode, infatti, risulterebbe tra le passività del rendiconto assumendo così, in senso lato, il carattere di “prededucibilità”; la conseguente riduzione dell’attivo da ripartire verrebbe così a dipendere dal pagamento (fuori dal riparto) di un credito, non dotato di privilegio anteriore a quelli ex art. 2770 c.c. o del creditore ipotecario, vantato nei confronti dell’esecutato da un soggetto (il locatario) che neppure è intervenuto nell’espropriazione.
Con riguardo al rilascio dell’immobile, la giurisprudenza ha più volte stabilito che la corresponsione dell'indennità di avviamento di cui all'art. 34 della legge n. 392 del 1978 (o, quantomeno, la sua offerta) costituisce condizione di procedibilità dell'azione esecutiva di rilascio di immobile, ma non condiziona la formazione del titolo esecutivo (Cass. 18899/2009; Cass. 13636/2011), con la conseguenza che il conduttore è onerato di proporre opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. (è proponibile solo l’opposizione regolata dal comma 2 secondo Cass. 9293/1999) per contestare il diritto di procedere all’esecuzione ex art. 605 ss. c.p.c.
Oltre che per le considerazioni già svolte circa la terzietà del custode rispetto al debito dell’indennità, si osserva che proprio dall’art. 560 c.p.c. si ricava l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 34, comma 3, legge n. 392 del 1978; qust’ultima disposizione – limitando il diritto di agire in executivis per la concretizzazione di un provvedimento giurisdizionale – ha carattere di eccezionalità e, come tale, è insuscettibile di applicazione analogica oltre il perimetro della sua portata che, testualmente, riguarda “l’esecuzione” del provvedimento di rilascio dell'immobile e non già “l’attuazione” dell’ordine ex art. 560 c.p.c. (la distinzione tra esecuzione e attuazione, che trova il suo paradigma nell’art. 669-duodecies c.p.c., è stata più volte ribadita dalla giurisprudenza).
Si è rinvenuto un unico precedente (di merito) che – esaminando una questione analoga a quella qui proposta (il “diritto di ritenzione” riconosciuto dall’art. 20 della legge 3 maggio 1982, n. 203 all’affittuario che abbia apportato miglioramenti al fondo) – ha statuito che non compete al custode il pagamento dell’indennità, nemmeno al fine di ottenere il rilascio del bene pignorato: «La domanda di riconoscimento dell’indennità per i miglioramenti al fondo va proposta e il relativo diritto di ritenzione va esercitato nei confronti del locatore del bene ...il diritto di ritenzione è funzionale alla garanzia del credito vantato nei confronti del debitore esecutato, debito che non può essere opposto al custode giudiziario, il quale si limita ad amministrare i beni pignorati; il Custode, invero, è legittimato a proporre azione di risoluzione del contratto, rilascio del fondo e pagamento dei canoni, in quanto diretta ad assicurare, ai sensi dell’art. 560/ult. c.p.c., la conservazione e la fruttuosa gestione del bene ed occorrente al fine di assicurarne la disponibilità con successiva proficua alienazione dello stesso» (Trib. Reggio Emilia, ordinanza 23 maggio 2017, inedita).