L’art. 2812 c.c. stabilisce, nei primi tre commi, che

“[comma 1] Le servitù di cui sia stata trascritta la costituzione dopo l’iscrizione dell’ipoteca non sono opponibili al creditore ipotecario, il quale può far subastare la cosa come libera. La stessa disposizione si applica per i diritti di usufrutto, di uso e di abitazione.

[comma 2] Tali diritti si estinguono con l’espropriazione del fondo e i titolari sono ammessi a far valere le loro ragioni sul ricavato, con preferenza rispetto alle ipoteche iscritte posteriormente alla trascrizione dei diritti medesimi.

[comma 3] Per coloro che hanno acquistato il diritto di superficie o il diritto d’enfiteusi sui beni soggetti all’ipoteca e hanno trascritto l’acquisto posteriormente all’iscrizione dell’ipoteca, si osservano le disposizioni relative ai terzi acquirenti.”.

La ratio della disposizione è quella di “assicurare al creditore che il valore del bene offerto in garanzia ipotecaria non resti pregiudicato dalla creazione di eventuali limitazioni di carattere reale costituite dal debitore in epoca successiva all’iscrizione” (da ultimo, Cass. 11802/2020, con riguardo al peculiare caso di vincolo di destinazione a casa del portiere; in precedenza, Cass. 30155/2017, secondo cui “il diritto d’uso seppur in sé incapace d’ipoteca ex art. 2810 c.c., può, tuttavia, essere costituito su cosa ipotecata, fermo restando, in questo caso, che esso resta inopponibile al creditore ipotecario, che può far subastare la cosa come libera al fine di soddisfarsi con priorità sul ricavato”).

Le questioni oggetto del quesito sono esaminate da un unico (ma autorevole) precedente di legittimità.

Segnatamente, Cass. 3722/1993 ha ricondotto la disciplina dei primi tre commi dell’art. 2812 c.c. ai principi di specialità e indivisibilità dell’ipoteca, stabilendo – in relazione all’esigenza di espropriazione forzata del cespite dato in garanzia – un contemperamento tra la facoltà di disposizione del bene da parte del proprietario della cosa ipotecata e i diritti riconosciuti al creditore ipotecario.

Con riguardo ai diritti reali parziari, la disciplina detta disposizioni diverse, a seconda che l’espropriazione separata di detti diritti reali pregiudichi (o non pregiudichi) la garanzia ipotecaria e in base alla maggiore (o minore) tutela assicurata a detti diritti.

Infatti, nel terzo comma dell’art. 2812 c.c. – con riferimento ai diritti di superficie o di enfiteusi – si impone al creditore ipotecario di agire secondo le disposizioni relative ai terzi acquirenti di beni ipotecati: l’espropriazione forzata, dunque, va promossa separatamente contro il debitore ipotecario e contro il titolare del diritto reale parziale, come si evince anche dall’ultimo periodo dell’art. 2858 c.c. (“In mancanza [di pagamento dei creditori iscritto, di rilascio dei beni o di purgazione dalle ipoteche], l’espropriazione segue contro di lui [il terzo acquirente dei beni ipotecati] secondo le forme prescritte dal codice di procedura civile”),

Per l’usufrutto, l’uso e l’abitazione trascritti successivamente all’iscrizione ipotecaria, invece, il legislatore ha evitato al creditore ipotecario la liquidazione separata dei diritti reali gravanti sull’unico bene (tra l’altro, si ritiene comunemente che l’uso e l’abitazione siano diritti insuscettibili di alienazione forzata in ragione del carattere personale del loro titolare) e ha sancito la loro sostanziale inopponibilità al creditore ipotecario, il quale può sottoporre ad esecuzione il bene come se fosse libero dai predetti diritti reali di godimento (così espropriando il bene nel suo complesso).

Come spiega Cass. 3722/1993, “il creditore ipotecario … può procedere in via esecutiva come se i diritti parziari non esistessero, direttamente ed unicamente nei confronti del proprietario, determinando per ciò stesso l’estinzione dei diritti parziari inopponibili con l’aggiudicazione del bene immobile”.

La stessa pronuncia, però, prende anche in considerazione l’esigenza di garantire il diritto di difesa ai titolari dei predetti diritti reali (ai quali spettano, peraltro, ragioni sul ricavato dalla vendita, come previsto dall’art. 2812, comma 2, c.c.) e, dunque, prospetta un’applicazione analogica dell’art. 603 c.p.c. “con la notifica del precetto al titolare del diritto parziario”.

In conclusione, rispondendo al quesito, sulla scorta dell’insegnamento giurisprudenziale si può affermare che:

1) il precetto deve essere notificato anche al titolare del diritto di abitazione (la sentenza succitata non menziona la notifica del titolo e non si tratta di una dimenticanza, posto che tale incombente è previsto nella diversa ipotesi di esecuzione condotta contro il terzo, mentre nel caso de quo il terzo resta estraneo ad essa)

2) nel precetto deve essere fatta espressa menzione, ex art. 603 comma 2, c.p.c. del fatto che, in caso di mancato pagamento del debito, si procederà ad espropriazione dell’immobile ipotecato e che il diritto di abitazione sarà estinto ai sensi dell’art. 2812 c.c.

3) l’esecuzione si deve svolgere nei confronti del debitore ipotecario e, dunque, a questo va notificato il pignoramento e contro di lui l’atto va trascritto (Cass. 3722/1993: “Non, quindi, procedure esecutive separate nei confronti del proprietario e dei titolari di diritti reali di godimento trascritti posteriormente all’iscrizione ipotecaria, ma un’unica procedura esecutiva nei confronti del proprietario del bene, con la notifica del precetto al titolare del diritto parziario a fini di difesa”).