Ai sensi dell’art. 51 l.f. (art. 150 ccii), salvo diversa disposizione di legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento (nel CCII "liquidazione giudiziale") nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti sorti durante il fallimento può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento.

Questa norma costituisce un corollario del principio per cui la dichiarazione di fallimento apre, come noto, il concorso di tutti i creditori (e dunque non solo su quelli che hanno agito in executivis) sul patrimonio del debitore dichiarato fallito, patrimonio che deve essere acquisito all’attivo del fallimento, liquidato a norma dell’art. 104 e ss l.f. (art. 211 e ss CCII) e distribuito, a norma dell’art. 2741 c.c., tra coloro che ha hanno chiesto di partecipare alla distribuzione del ricavato, domandando di essere ammessi al passivo del fallimento.

Il “precipitato” processuale dell’art. 51 si rinviene nell’art. 107, comma 6, l.f. (oggi art. 216, comma 10 del ccii), ai sensi del quale se alla data di dichiarazione di fallimento sono pendenti procedure esecutive, il curatore può subentrarvi, ed in tal caso si applicano le disposizioni del codice di procedura civile; altrimenti su istanza del curatore il Giudice dell’esecuzione dichiara l’improcedibilità dell’esecuzione.

Per esecuzioni pendenti devono intendersi quelle nelle quali non sia ancora materialmente avvenuta la distribuzione del ricavato(in questi termini si è espressa la giurisprudenza della Cassazione, secondo cui “A seguito del provvedimento del giudice dell’esecuzione, con il quale viene disposta l’assegnazione di una somma di denaro al creditore procedente, la proprietà di detta somma rimane al debitore fino a quando non avvenga in concreto il passaggio nella sfera patrimoniale del creditore. Pertanto, qualora il debitore venga dichiarato fallito prima che sia avvenuto il materiale pagamento della somma assegnata, rimane precluso al creditore pretenderne la consegna e soddisfare così il proprio credito al di fuori della procedura fallimentare, mentre un eventuale pagamento intervenuto successivamente alla declaratoria di fallimento sarebbe inefficace, ai sensi dell’art. 44 legge fall., nei confronti del fallimento. Cass. civ., Sez. III, 6 aprile 2005, n. 7093; analogamente, sez. I, 14 marzo 2011, n. 5994, sez. I, 28 dicembre 2012, n. 23993).

La norma attribuisce al curatore un vero e proprio potere di scelta (Scelta che, per altro, secondo Cass. civ., sez. I, 29 maggio 1997, n. 4743 non necessita del parere del comitato dei creditori) tra la prosecuzione della vendita in sede esecutiva individuale ovvero la richiesta al Giudice dell’esecuzione di dichiarare l’improcedibilità della stessa, fatti salvi, ovviamente, i casi di cui all’art. 51 l.f..

Problema connesso alla declaratoria di improseguibilità della procedura esecutiva individuale a norma dell’art. 107 l.f. è  quello relativo alla liquidazione ed al pagamento delle spese dell’esecuzione individuale.

A questo proposito, occorre stabilire se esse debbano essere liquidate dal giudice dell’esecuzione o dal giudice delegato, e (soprattutto) se esse possano essere direttamente distribuite dal giudice dell’esecuzione ovvero se il loro pagamento debba avvenire in sede concorsuale.

Argomenti utili a sciogliere i nodi sembrano scorgersi nella sentenza, Cass., sez. III, 28 settembre 2018, n. 23482, la quale pur avendo affermato che il giudice dell'esecuzione deve "limitarsi a verificare se esistano provvedimenti degli organi della procedura fallimentare che abbiano - direttamente o indirettamente - operato l'accertamento, la quantificazione e la graduazione del credito posto in esecuzione (nonché di quelli eventualmente maturati in prededuzione nell'ambito della procedura fallimentare, purché già accertati, liquidati e graduati dagli organi competenti con prevalenza su di esso) e conformare ai suddetti provvedimenti la distribuzione provvisoria in favore del creditore fondiario delle somme ricavate dalla vendita, senza in alcun caso sovrapporre le sue valutazioni a quelle degli organi fallimentari, cui spettano i relativi poteri", ha aggiunto a chiare lettere che la liquidazione delle spese sorte all’interno della procedura esecutiva individuale compete “in via esclusiva” al giudice dell’esecuzione “quale giudice davanti al quale si è svolto il suddetto processo esecutivo individuale”. Questa opinione ci convince, e non pare possa soffrire la diversa opinione dottrinaria per cui la regola in forza della quale le spese devono essere liquidate dal giudice davanti al quale si è svolto il processo sia soppiantata dalla lex specialis che riserva al giudice delegato l'accertamento del passivo nel contraddittorio fra tutti i titolari delle pretese. Ed infatti, la liquidazione delle spese da parte del giudice dell’esecuzione non esclude la legittimazione del giudice delegato a verificare, in sede di accertamento del passivo, la titolarità di quel credito a concorrere nella distribuzione del ricavato, così come avviene per tutti i crediti il cui titolo esecutivo si sia formato al di fuori della procedura concorsuale.

La citata pronuncia non affronta l’ulteriore questione relativa alla possibilità che gli importi liquidati a favore degli organi della procedura esecutiva individuale possano essere trattenuti – si direbbe “in prededuzione” – dal ricavato, ma le premesse sulla scorta delle quali i giudici di legittimità hanno deciso il caso loro sottoposto sembrano imporre la soluzione negativa.

Invero, nell’affermare che la graduazione e la distribuzione non può che avvenire in sede fallimentare, unico luogo in cui trova composizione il concorso dei creditori nella distribuzione del ricavato e la collocazione delle prededuzioni, è giocoforza affermare che questa regola deve valere anche per le spese maturate in sede di esecuzione individuale, poiché diversamente opinando alcune spese verrebbero pagate al di fuori delle relative regole.

A questo punto, mentre secondo alcuni detti ausiliari dovrebbero, come tutti gli altri creditori della massa, partecipare al concorso (con la conseguenza che il decreto di liquidazione dovrebbe porre il relativo importo a carico del debitore), Cass. Civ., sez. I, 18 dicembre 2015, n. 25585 ha affermato che il giudice liquida i compensi e le spese degli ausiliari che eventualmente abbiano già prestato la loro opera nella procedura e li pone a carico del creditore procedente a titolo di anticipazione ai sensi dell’art. 8 D.P.R. 115/2002 (quali spese che restano a carico di colui che le ha anticipate come in tutti i casi di chiusura anticipata del processo), così da consentire a quest’ultimo di chiederne a propria volta il pagamento nel fallimento mediante domanda di ammissione al passivo

Una specificazione va compiuta, a nostro avviso, con riferimento alle ipotesi in cui il curatore decida di proseguire la procedura esecutiva sebbene ricorrano i presupposti per dichiararne l’improseguibilità ai sensi dell’art. 51 l.f. riteniamo che il decreto di liquidazione debba essere emesso in favore dell’ausiliario ed a carico della curatela, e sulla scorta di esso l’ausiliario potrà chiedere al giudice delegato il pagamento di quanto dovutogli, a meno che non vi sia un provvedimento di quest’ultimo che lo autorizzi a prelevare il proprio compenso dal ricavato dalla vendita, direttamente nella procedura esecutiva.

Venendo dunque alla domanda formulata, per valutare quali scenari si aprono allo stimatore che voglia recuperare il suo credito avente titolo nel decreto di liquidazione del compenso pronunciato dal giudice dell’esecuzione, occorrerebbe in primo luogo verificare a carico di chi è stato posto il compenso.

Se posto a carico del debitore, egli non potrà che insinuarsi al passivo.

Se posto a carico del creditore procedente, occorre chiedersi se il creditore del creditore possa esperire, in ambito fallimentare, il rimedio di cui all’art. 511 c.p.c., che nella esecuzione individuale consente al creditore del creditore di concorrere, in luogo di questi, nella distribuzione del ricavato.

Premesso che sul punto non risultano precedenti di legittimità, osserviamo che secondo la giurisprudenza di merito questa possibilità va esclusa all’indomani della riforma della legge fallimentare avvenuta nel 2006 (Trib. Modena 26 settembre 2009), sebbene prima della citata riforma si fossero espresse per l'applicabilità della disposizione Trib. Saluzzo 10 febbraio 2002; Trib. Bergamo 25 gennaio 1996; Trib. Perugia 27 novembre 1995. In dottrina si è invece ritenuto applicabile l’istituto in via analogica, sul rilievo che l’esecuzione concorsuale, al pari di quella singolare, costituisce mezzo di attuazione della garanzia patrimoniale.

Un rimedio alternativo a quello appena suggerito, e probabilmente più lineare, è quello di ina insinuazione tardiva al passivo del fallimento, a norma dell’art. 101 l.f. (art. 208 CCII).

Infine, si potrebbe ipotizzare un pignoramento, presso la curatela, delle somme che in sede di distribuzione del ricavato saranno assegnate al creditore-debitore (ipotesi validata da Cass., sez. I, 08/08/1995, n. 8669).