L'esperto risponde alla domanda:
La fattispecie: il creditore Alfa ottiene decreto ingiuntivo nel 2012 contro Tizio ed iscrive ipoteca in pari anno sulla quota di ½ di immobile, acquistato nel 1997 da Tizio e dalla moglie Caia, allora coniugi in regime di comunione dei beni; i coniugi si separano poi giudizialmente e, con sentenza del Tribunale del 2007, la casa coniugale viene assegnata alla moglie Caia, presso la quale viene collocato prevalentemente il terzo ed ultimo figlio minore della coppia, Tizietto, nato nel 1991 (all’epoca il primo figlio, Mevio, nato nel 1979 era economicamente autosufficiente al momento della separazione, ed il secondo figlio, Sempronio, nato nel 1984, era solo parzialmente autosufficiente); il marito va a risiedere altrove; corrente l’anno 2017, Caia trascrive la sentenza del Tribunale che le assegna la casa coniugale; nell’anno 2021 il creditore Alfa sottopone a pignoramento la metà del bene immobile, già ipotecato, per il proprio credito nei confronti di Tizio e viene incardinata la relativa procedura esecutiva immobiliare.
La questione: nel caso in cui, in sede di divisione endoesecutiva, Caia, coniuge separata, non chiedesse ed ottenesse l’assegnazione della quota del 50% (al prezzo di perizia si suppone), e sia disposta la vendita dell’intero con assegnazione del ricavato pro quota al netto delle spese, l’assegnazione della casa coniugale a Caia – anche comproprietaria non esecutata – sarebbe opponibile o meno all’aggiudicatario?
E, nel concreto, ove l’assegnazione della casa coniugale non fosse opponibile all’aggiudicatario l’eventuale ordine di liberazione ex art. 560 c.p.c. dovrebbe essere emesso dal giudice in sede divisionale (seppure a stretto rigore nel giudizio di divisione non è nominato un custode, ma unicamente il delegato alla vendita), ovvero dovrebbe essere emesso dal giudice dell’esecuzione?
Infine, in caso di emissione dell’ordine di liberazione da parte del giudice dell’esecuzione, il provvedimento potrebbe essere emanato, anche a procedura sospesa e prima dell’aggiudicazione poiché il coniuge separato/debitore esecutato risiede altrove (ovvero nel caso delle violazioni dell’art. 560 c.p.c.), ovvero sarebbe necessario attendere il trasferimento del bene (in sede divisionale), per poi procedere con la liberazione in sede esecutiva?
Nella fattispecie delineata dal quesito il creditore ha, dapprima, sottoposto a pignoramento la quota di 1/2 dell’immobile e, poi, pignorato la medesima quota in danno del debitore Tizio.
Non si ravvisano ostacoli sistematici all’iscrizione ipotecaria sulla quota del bene in comunione legale, ben potendo il creditore limitare la propria garanzia ad una parte soltanto del cespite; al contrario, il bene in comunione legale deve essere pignorato per l’intero, a pena di improcedibilità della procedura (Cass. 6575/2013).
Nel caso, però, al momento del pignoramento la comunione si era già sciolta per effetto della separazione e, dunque, il creditore ha correttamente aggredito soltanto la quota di Tizio.
Nell’ambito del giudizio di divisione endoesecutiva, il provvedimento di assegnazione della casa familiare – limitatamente alla quota di Tizio – non è opponibile al creditore ipotecario, dato che l’iscrizione della garanzia è anteriore alla trascrizione del provvedimento (Cass. 7776/2016); allo stesso modo e con riguardo al medesimo oggetto, l’assegnazione non sarà opponibile nemmeno all’aggiudicatario.
Quanto all’altra metà dell’immobile e, cioè, alla quota di Caia, non si deve essere fuorviati dal fatto che il provvedimento è anteriore al pignoramento e che l’ipoteca non grava sulla metà della condividente.
L’assegnazione della casa familiare non attribuisce all’assegnatario del cespite un “superdiritto”, maggiore rispetto a quello (pieno) di proprietà, sul bene che ne costituisce oggetto; detto altrimenti, Caia è titolare della quota di 1/2 dell’immobile e il provvedimento di assegnazione non spiega alcun concreto effetto su tale quota, dato che la stessa ha, ex art. 832 c.c., del diritto di goderne e disporne in modo pieno ed esclusivo.
Riassumendo: nell’ambito della divisione l’assegnazione della casa familiare è inopponibile per la quota di Tizio, mentre non spiega alcun concreto effetto sulla quota di Caia; conseguentemente, l’immobile può essere alienato ex art. 720 c.c. come privo di vincoli di godimento a favore di Caia.
In astratto, dunque, potrebbe essere emesso l’ordine di liberazione del cespite: tuttavia, l’emanazione dell’ordine presuppone che sia stato nominato un custode giudiziario (essendo questo il soggetto deputato all’attuazione) da parte del giudice dell’esecuzione; alcuni dubitano della possibilità di designare un custode nell’ambito del giudizio divisorio, perché tale compito non spetta al giudice della divisione; al contrario, si ritiene che la nomina del custode possa essere effettuata anche nella divisione endoesecutiva, speciale modalità di liquidazione del bene staggito (Cass. 20817/2018) in cui si applicano, in quanto compatibili, le regole dell’esecuzione forzata (del resto, è lo stesso giudice dell’esecuzione incaricato della trattazione del giudizio divisorio).
Proprio per quest’ultima ragione, si ritiene che possa applicarsi nella divisione anche l’art. 560 c.p.c. (https://www.inexecutivis.it/esperto/2019/luglio/liberazione/), con le relative regole e limitazioni in ordine al momento in cui l’ordine di liberazione può essere emesso (e sul punto va rilevato che, rispetto ad un ordine che interessi l’intero cespite posto in vendita ex art. 720 c.c., deve essere considerato come “esecutato” anche il condividente).