Svolgimento del processo

Il Gamma ha proposto domanda di ammissione al passivo del fallimento della s.r.l. Alfa del credito vantato nei confronti della fallita che è stato ammesso in complessive L. 378.262.972, di cui, L. 284.007.897 con privilegio scaturente da ipoteca giudiziale iscritta in data 26.2.96 su bene immobile di proprietà della fallita, ed il residuo in chirografo.

In sede di riparto dell'attivo realizzato dalla vendita di detto immobile, il credito anzidetto è stato collocato in chirografo, sul presupposto che l'ipoteca giudiziale, riconosciuta in sede di verifica, è stata iscritta sull'immobile il 26.2.96, e, dunque, in data successiva al pignoramento trascritto sullo stesso bene il 27.6.94 da altro creditore, con conseguente sua inefficacia nei confronti dei creditori concorsuali ai sensi dell'art. 2916 c.c..

Avverso tale provvedimento di riparto, il Gamma ha proposto reclamo al tribunale fallimentare di Ferrara che lo ha rigettato con provvedimento del 19.5.2000, sostenendo, in limine, che nella specie non trova applicazione il rimedio della revocazione di cui all'art. 102 l.f.l, non essendovi stato alcun errore del g.d. nell'ammissione, e che la questione ben può essere risolta in sede di riparto. Indi, nel merito ha dichiarato l'infondatezza della doglianza dedotta.

Avverso tale provvedimento il Gamma propone ricorso per cassazione articolato in due motivi.

Il curatore fallimentare resiste con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente denunzia violazione dell'art. 2916 c.c., ed osserva che secondo la disposizione normativa citata, l'ipoteca iscritta dopo il pignoramento rimane inefficace nel solo ambito del processo cui il pignoramento si riferisce, e. dunque, nel caso in esame mantiene la sua efficacia, posto che l'esecuzione immobiliare iniziata dal creditore pignorante è stata abbandonata dal curatore fallimentare e l'immobile è stato venduto in sede fallimentare. Di qui la perdita d'efficacia del pignoramento e di conseguenza della prelazione scaturente dal pignoramento.

Col 2^ motivo denunzia contraddittoria motivazione del provvedimento impugnato, nella parte in cui sostiene che l'inefficacia dell'ipoteca può essere rilevata in sede di riparto, nonostante l'intervenuto suo accertamento in sede di verifica dello stato passivo, e che, per l'effetto, la questione non doveva essere risolta in sede di revocazione. La decisione è illogica, prosegue il ricorrente, in quanto sembra individuare un terza categoria di creditori, quelli cioè muniti di prelazione valida , ma inefficace.

Essendo stata la prelazione ammessa in sede di verifica, se si fosse ritenuto l'errore essenziale di fatto, il rimedio esperibile non poteva che essere appunto la revocazione e non già la sua esclusione in sede di riparto dell'attivo.

Il primo motivo è infondato.

Secondo la più recente giurisprudenza, difatti, la quale va condivisa perché ha esaminato approfonditamente il problema con argomentazioni che non risultano validamente contrastate con il motivo in esame, nella ipotesi in cui, prima della dichiarazione di fallimento, sia stata iniziata da un creditore l'espropriazione di uno o più immobili del fallito, il curatore, a norma dell'art. 107 della legge fallimentare, si sostituisce al creditore istante, e tale sostituzione opera di diritto, senza che sia necessario l'intervento da parte del curatore o un provvedimento di sostituzione da parte del giudice dell'esecuzione, con la conseguenza che nella ipotesi in cui il curatore ritenga di attuare altre forme di esecuzione, la procedura individuale non proseguita dal curatore per sua scelta, né proseguibile, ai sensi dell'art. 51 della legge fallimentare, dal creditore istante, diventa improcedibile, ma tale improcedibilità non determina la caducazione degli effetti sostanziali del pignoramento, giacché nella titolarità di quegli effetti è già subentrato automativamente e senza condizioni il curatore, a norma dell'art. 107 della legge fallimentare (Cass., n. 3729/1999).

Il secondo motivo è fondato.

Secondo l'orientamento di questa Corte - dal quale non v'é motivo per discostarsi - il decreto di cui l'art. 96 legge fallimentare, se non impugnato, preclude, nell'ambito del procedimento fallimentare, ogni questione relativa all'esistenza e all'entità del credito ammesso, all'efficacia del titolo dal quale esso deriva e all'esistenza delle cause di prelazione, non anche le questioni di graduazione di dette cause e in genere quelle concernenti la collocazione di un credito rispetto agli altri, per la risoluzione delle quali la legge fallimentare, agli artt. 110 e segg., prevede l'ulteriore fase della ripartizione dell'attivo (Cass., n. 9580/1997).

L'orientamento, stante la sua "ratio", desunta dalla normativa, va inteso nel senso che la "efficacia" del titolo - la cui ricorrenza va accertata in sede di verifica - è quella derivante dal titolo stesso, e cioè che in questo trova fondamento (che si potrebbe definire efficacia "intrinseca" del titolo) e non è invece quella derivante da fatti esterni ed estranei allo stesso, e cioè che in questi ultimi trova fondamento (che si potrebbe definire efficacia "estrinseca" del titolo).

La questione della individuazione della sede di accertamento di questo secondo tipo di efficacia, pertanto, non trova soluzione nel riportato orientamento.

Ed è in tale questione che va ricompresa quella oggetto della presente controversia, consistente nello stabilire se l'accertamento del verificarsi della previsione dell'art. 2916 c.c. - secondo il quale nella distribuzione della somma ricavata dall'esecuzione "non si tiene conto" delle ipoteche iscritte dopo il pignoramento - (previsione) concretante ipotesi di (in)efficacia (che si è definita) estrinseca, vada compreso tra i provvedimento della prima menzionata categoria (demandati al giudice della verifica) oppure tra i provvedimenti della seconda menzionata categoria (demandati al giudice del riparto).

Sulla questione si è pronunziata questa Corte con la sentenza n. 2302/1995, la quale, sulle premesse (a) che l'accertamento di cause di prelazione effettuato in sede di verifica ha carattere assoluto e non comparativo (con altre cause di prelazione), e (b) che la previsione dell'articolo 2916 c.c. concreta non nullità del titolo ma inefficacia di questo nella distribuzione della somma ricavata, ha affermato che l'accertamento "de quo" va fatto in sede di riparto.

Va sottolineato che tale sentenza, pur motivando con riferimento (alla inopponibilità dell'ipoteca iscritta successivamente) sia al pignoramento che al sequestro, ha deciso una controversia concernente il secondo - e cioè la inopponibilità dell'ipoteca ai creditori "sequestranti" - ed ha concluso nel senso più sopra indicato in base all'affermazione che la non opponibilità concerneva non tutti i creditori ma solo i creditori sequestranti: è pertanto in questi limiti che va individuato il "decisum" della sentenza, e quindi la affermazione del principio in essa contenuto.

Nella fattispecie, invece, nella quale viene in rilievo il pignoramento, questa Corte ritiene, eventualmente in contrario avviso rispetto alla menzionata sentenza, ove dovesse ritenersi che questa abbia inteso affermare il principio anche nella ipotesi di pignoramento, che la questione vada risolta nel senso che l'accertamento "de quo" vada fatto in sede di verifica (e sia pertanto precluso in sede di riparto).

E ciò in base alla stessa considerazione addotta nella riportata sentenza: e cioè che la inopponibilità dell'ipoteca successiva al pignoramento, (inopponibilità) prevista dall'art. 2916 c.c., concerne "tutti" i creditori e non una singola categoria degli stessi.

E difatti, posto che l'ipoteca attribuisce al creditore il diritto (di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito e) di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione (art. 2808 c.c.), accertare la inopponibilità dell'ipoteca nei confronti di tutti i creditori partecipanti all'esecuzione equivale a negare la prelazione (dell'ipoteca) "in assoluto", e, conseguentemente, concreta provvedimento che, come si é sopra indicato, trova la sua sede di emissione in quella della verifica (e non in quella del riparto).

L'impugnato provvedimento deve, pertanto, esser e cassato, e decidendo nel merito, attese le risultanze probatorie emergenti dagli atti del presente procedimento, deve essere dichiarata l'efficacia dell'ipoteca giudiziale riconosciuta al ricorrente in sede di ammissione allo stato passivo.

Ricorrono giusti motivi per dichiarare compensate le spese dell'intero giudizio.

P. Q. M.

accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato, decidendo nel merito, dichiara l'efficacia dell'ipoteca giudiziale, riconosciuta in sede di ammissione allo stato passivo, in sede di riparto. Compensa le spese dell'intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 24.04.2002.

Depositata in cancelleria il 24 settembre 2002.

Il Presidente Dott. Rosario DE MUSIS il Rel. Consigliere Dott. Maria Rosaria CULTRERA