Civile Ord. Sez. 6 Num. 24442 Anno 2010

Presidente: Vittoria Paolo

Relatore: Zanichelli Vittorio

Data pubblicazione: 02/12/2010

ORDINANZA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Gamma Banca di credito cooperativo s.c. a r.l. ricorre per cassazione nei confronti del decreto in epigrafe del tribunale che ha rigettato l'opposizione al decreto con il quale il giudice delegato ha ammesso il credito dalla stessa insinuato al fallimento della Delta s.p.a. in chirografo, negando invece il privilegio ipotecario richiesto.

Resiste l'intimato fallimento con controricorso.

La causa è stata assegnata alla camera di consiglio in esito al deposito della relazione redatta dal Consigliere Dott. Vittorio Zanicheili con la quale sono stati ravvisati i presupposti di cui all'art. 375 c.p.c.

La ricorrente ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La relazione redatta ex art. 380 bis c.p.c. è del seguente letterale tenore:

'L'unico motivo di ricorso con cui si deduce violazione degli artt. 51 e 107 I. fall. e 2916 c.c. è manifestamente fondato.

Giova premettere che la vicenda processuale presupposta ai ricorso è pacifica nel senso che è incontestato che allorquando la Banca ricorrente ha iscritto il 4 gennaio 2008 l'ipoteca immobiliare in contestazione nei

confronti della società, poi dichiarata fallita con sentenza depositata in data 19 gennaio 2009, era già stato trascritto un pignoramento sullo stesso immobile in data 27 luglio 2007, così come è incontestato che nei termini di legge, anche prorogati, non è stata depositata la documentazione ipocatastale prescritta dall'art. 567 c.p.c.

Il quesito che si pone attiene alla permanenza degli effetti di cui all'art. 2916 c.c. anche in esito al verificarsi di una causa di inefficacia del pignoramento anteriore alla dichiarazione dei fallimento nell'ipotesi in cui detta inefficacia non sia stata prima di detta dichiarazione pronunciata dal giudice delegato all'esecuzione e di conseguenza non cancellata la trascrizione del pignoramento.

Al quesito deve darsi risposta negativa.

È pacifico in giurisprudenza il principio secondo cui "Nell'ipotesi in cui, prima della dichiarazione di fallimento, sia stata iniziata da un creditore l'espropriazione di uno o più immobili del fallito, a norma dell'art. 107 I. fall., il curatore si sostituisce al creditore istante, e tale sostituzione opera di diritto, senza che sia necessario un intervento da parte del curatore o un provvedimento di sostituzione da parte del giudice dell'esecuzione.

Pertanto, ove il curatore ritenga di attuare altre forme di esecuzione, la procedura individuale, non proseguita, per sua scelta, dal curatore, né proseguibile, ai sensi dell'art. 51 I. fall., dal creditore istante, diventa improcedibile, ma tale improcedibilità non determina la caducazione degli effetti sostanziali del pignoramento (tra cui quello, stabilito dall'art. 2916 c. c., in base al quale nella distribuzione della somma ricavata dall'esecuzione non si tiene conto delle ipoteche, anche se giudiziali iscritte dopo il pignoramento), giacché nella titolarità di quegli effetti è già subentrato, automaticamente e senza condizioni; il curatore, a norma dell'art. 107 l. falI." (Cassazione civile, sez. I, 16 luglio 2005, n. 15103).

Tale principio, tuttavia, presuppone necessariamente l'astratta possibilità che il curatore si sostituisca al creditore istante, usufruendo per conto della massa dell'inefficacia degli atti trascritti dopo il pignoramento (art. 2916 c.c.), o comunque che, pendente tale situazione di inefficacia, gli effetti della dichiarazione di fallimento si saldino con la medesima (art. 51) con conseguente irrilevanza della eventuale successiva improcedibilità del procedimento esecutivo singolare non coltivato dal curatore.

Diversa è invece la situazione allorquando, come nella fattispecie, sia venuta meno l'efficacia del pignoramento anteriormente alla dichiarazione di fallimento in quanto in conseguenza della stessa divengono efficaci per i creditori e quindi anche per il curatore del successivo fallimento le trascrizioni medio tempore effettuate, non potendo evidentemente quest'ultimo giovarsi, subentrandovi, di una posizione giuridica non più esistente.

Né è sostenibile la tesi della procedura controricorrente secondo la quale l'efficacia del pignoramento sarebbe stata ancora sussistente al momento del fallimento poiché il giudice delegato all'esecuzione non aveva ancora preso atto del mancato deposito dei prescritti documenti ordinando la cancellazione del pignoramento in quanto la causa di inefficacia opera automaticamente ed ex tunc allorquando se ne verificano i presupposti e il provvedimento del giudice è meramente dichiarativo di un fenomeno già verificatosi con conseguente irrilevanza, ai fini che qui interessano, della persistente trascrizione del pignoramento".

Ritiene il Collegio di poter condividere la relazione e pertanto il ricorso deve essere accolto e cassato il decreto impugnato.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito e pertanto, modificando lo stato passivo, riconosciuto il privilegio ipotecario ai credito ammesso.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, riconosce il privilegio ipotecario al credito della ricorrente ammesso allo stato passivo; condanna la controricorrente alla rifusione delle spese che liquida in complessivi € 10.100, di cui € 10.000 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.

Roma, 27 settembre 2010